Телефон : 8-919-188-00-84

Наша група в VK
Рубрики
Информер праздники сегодня

postheadericon Пересмотр постановлений арбитражных судов по вновь открывшимся обстоятельствам

§ 1. Понятие вновь открывшихся обстоятельств
§ 2. Порядок пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам

§ 1. Понятие вновь открывшихся обстоятельств

Основные положения института пересмотра постановлений арбитражных судов по вновь открывшимся обстоятельствам выработаны в ходе исторического развития всего судопроизводства. Они воплощены в соответствующих кодифицированных правовых актах — процессуальных кодексах.
При рассмотрении споров, подведомственных арбитражным судам Российской Федерации, практически невозможно полностью избежать судебных ошибок, которые могут быть исправлены также посредством пересмотра судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам.
Судебный акт может оказаться необоснованным и незаконным по не зависящим от суда и лиц, участвующих в деле, причинам. Имеются в виду случаи, когда, рассматривая дело и принимая решение, суд не учел какие-либо обстоятельства, которые уже в то время существовали, но об этом по разным причинам суду было не известно. Для исправления такой ситуации АПК РФ предоставляет арбитражному суду, принявшему судебный акт, право самому пересмотреть судебный акт по вновь открывшимся обстоятельствам.
Пересмотр судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам является самостоятельной стадией арбитражного процесса, отличающейся своими особенностями от пересмотра судебных актов в порядке их обжалования (апелляционное, кассационное, надзорное производство).
В Постановлении Президиума ВАС РФ по конкретному делу указано, что пересмотр дела по вновь открывшимся обстоятельствам является экстраординарной процедурой, применение которой в целях обеспечения принципа стабильности судебных решений допустимо только в исключительных случаях в целях защиты права лица, ссылающегося на вновь открывшиеся обстоятельства, и не должно нарушать баланса интересов сторон, основанного на этих актах.
АПК РФ не дает четкого определения понятия вновь открывшихся обстоятельств, однако анализ ст. 311 АПК РФ позволяет прийти к следующему суждению.Под вновь открывшимися обстоятельствами следует понимать юридические факты (фактические обстоятельства), которые объективно существовали на момент вынесения судебного акта, но не были и не могли быть известны суду, а также лицу, участвовавшему в деле, обратившемуся с заявлением о пересмотре судебного акта.
Вновь открывшиеся обстоятельства следует отличать от новых обстоятельств, а также новых доказательств. Судебные акты арбитражного суда не могут быть пересмотрены по вновь открывшимся обстоятельствам, если фактические обстоятельства, касающиеся существа арбитражного спора, возникли после принятия судебного акта, поскольку основанием для такого пересмотра является открытие обстоятельств, которые хотя объективно и существовали, но не могли быть учтены, так как не были и не могли быть известны заявителю.
Кроме того, изменившиеся обстоятельства также не могут являться вновь открывшимся обстоятельствами, поскольку носят характер нового доказательства.
Данная позиция отражена в п. 4 постановления Пленума ВАС РФ от 12 марта 2007 г. № 17 «О применении АПК РФ при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам»1, в котором указано, что новые обстоятельства, т.е. возникшие после вынесения судебного акта, а также существовавшие, но изменившиеся после вынесения судебного акта, могут являться основанием не для его пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам, а для предъявления нового иска, поскольку основанием пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам является открытие обстоятельств, которые хотя объективно и существовали, но не могли быть учтены, так как не были и не могли быть известны заявителю.
По вновь открывшимся обстоятельствам могут быть пересмотрены не только вступившие в законную силу определения, решения принятые арбитражным судом первой инстанции. Особенности пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам постановлений и определений арбитражных судов апелляционной и кассационной инстанций, принятых в порядке надзора постановлений и определений Высшего Арбитражного Суда РФ, заключаются в том, что подлежат пересмотру только те вышеназванные судебные акты, которыми изменен судебный акт или принят новый.
Основополагающей базой пересмотра судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам служат обстоятельства (основания), указанные в ст. 311 АПК РФ.
В соответствии с этой нормой основаниями, влекущими пересмотр судебных актов, являются:
1) существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю;
2) установленные вступившим в законную силу приговором суда фальсификация доказательства, заведомо ложное заключение эксперта, заведомо ложные показания свидетеля, заведомо неправильный перевод, повлекшие за собой принятие незаконного или необоснованного судебного акта по данному делу;
3) установленные вступившим в законную силу приговором суда преступные деяния лица, участвующего в деле, или его представителя либо преступные деяния судьи, совершенные при рассмотрении данного дела;
4) отмена судебного акта арбитражного суда или суда общей юрисдикции либо постановления другого органа, послуживших основанием для принятия судебного акта по данному делу;
5) признанная вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда или суда общей юрисдикции недействительной сделка, повлекшая за собой принятие незаконного или необоснованного судебного акта по данному делу;
6) признание Конституционным Судом РФ не соответствующим Конституции РФ закона, примененного арбитражным судом в конкретном деле, в связи с принятием решения по которому заявитель обращался в Конституционный Суд РФ;
7) установленное Европейским Судом по правам человека нарушение положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод при рассмотрении арбитражным судом конкретного дела, в связи с принятием решения по которому заявитель обращался в Европейский Суд по правам человека. В ходе формирования судебной практики появляются новые подходы к пересмотру судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам. Так, например, Высший Арбитражный Суд РФ трижды возвращался к рассмотрению вопросов, связанных с пересмотром судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам. Разъяснения судебно-арбитражной практики ВАС РФ были изложены в постановлении Пленума ВАС РФ от 15 октября 1998 г. № 17 «О применении АПК РФ при пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам вступивших в законную силу судебных актов арбитражных судов». В связи с принятием АПК РФ 2002 г. принято постановление Пленума от 12 марта 2007 г. № 17 «О применении АПК РФ при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам». В последнее внесено изменение постановлением Пленума ВАС РФ от 14 февраля 2008 г. № 14 «О внесении дополнений в постановление Пленума ВАС РФ от 12 марта 2007 г. № 17 «О применении АПК РФ при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам».
Кроме того, регулярно Президиум ВАС РФ принимает к своему рассмотрению дела, которые могут сориентировать нижестоящие арбитражные суды на единообразное понимание освещаемой проблемы.
Одними из наиболее универсальных обстоятельств, влекущих пересмотр судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам, являются существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю.
К таким обстоятельствам могут быть отнесены только имеющие в совокупности следующие признаки.
Во-первых, эти обстоятельства имеют существенное значение для дела, т.е. способны повлиять на выводы арбитражного суда при принятии судебного акта (постановление Пленума ВАС РФ от 12 марта 2007 г. № 17 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам»). Иначе если бы эти обстоятельства были установлены судом в судебном заседании, решение по делу (определение или постановление) было бы иным.
Во-вторых, эти обстоятельства не только не были, но и не могли быть известны заявителю (лицу, участвующему в деле) в момент рассмотрения дела, поскольку не являются общеизвестными или общедоступными.
В п. 3 и 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12 марта 2007 г. № 17 предусмотрено, что судебный акт не может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам, если обстоятельства, предусмотренные ст. 311 АПК РФ, отсутствуют, а имеются основания для пересмотра судебного акта в порядке кассационного производства или в порядке надзора либо если обстоятельства, установленные ст. 311 АПК РФ, были известны или могли быть известны заявителю при рассмотрении данного дела.
Обстоятельства, которые согласно п. 1 ст. 311 АПК РФ являются основаниями для пересмотра судебного акта, должны быть существенными, т.е. способными повлиять на выводы арбитражного суда при принятии судебного акта.
При рассмотрении заявления о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам арбитражный суд должен установить, свидетельствуют ли факты, приведенные заявителем, о наличии существенных для дела обстоятельств, которые не были предметом судебного разбирательства по данному делу.
Судебный акт арбитражного суда не может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам, если существенные для дела обстоятельства возникли после принятия этого акта, поскольку по смыслу п. 1 ст. 311 АПК РФ основанием для такого пересмотра является открытие обстоятельств, которые хотя объективно и существовали, но не могли быть учтены, так как не были и не могли быть известны заявителю.
Новые обстоятельства, возникшие после принятия судебного акта, могут являться основанием для предъявления самостоятельного иска.
В соответствии с п. 1 ст. 311 АПК РФ может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам также судебный акт, оспариваемый заявителем в порядке надзора и основанный на положениях законодательства, практика применения которых после его принятия определена Высшим Арбитражным Судом РФ в постановлении Пленума или в постановлении Президиума ВАС РФ, в том числе принятого по результатам рассмотрения другого дела в порядке надзора.
Установив данные обстоятельства при рассмотрении заявления о пересмотре судебного акта в порядке надзора, коллегиальный состав судей Высшего Арбитражного Суда РФ в соответствии с ч. 8 ст. 299 АПК РФ выносит определение об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ, в котором указывает на возможность пересмотра оспариваемого судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам. Срок, предусмотренный ч. 1 ст. 312 АПК РФ, в данном случае начинает течь с момента получения заявителем копии определения об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ. При обжаловании в апелляционном или кассационном порядке судебного акта, основанного на положениях законодательства, практика применения которых после его принятия определена Высшим Арбитражным Судом РФ, суд апелляционной или кассационной инстанции учитывает правовую позицию Высшего Арбитражного Суда РФ при оценке наличия оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта.
Формирование Высшим Арбитражным Судом РФ правовой позиции не является основанием пересмотра дел, по которым утрачена возможность обращения с заявлением о пересмотре судебных актов в порядке надзора.
Следующим основанием являются установленные вступившим в законную силу приговором суда фальсификация доказательства, заведомо ложное заключение эксперта, заведомо ложные показания свидетеля, заведомо неправильный перевод, повлекшие за собой принятие незаконного или необоснованного судебного акта.
Указанные обстоятельства могут быть отнесены к вновь открывшимся при наличии двух условий:
а) фальсифицированными должны быть признаны те доказательства, на основании оценки которых судом установлены факты, лежащие в основе решения. Если будет установлена, к примеру, подделка представителем стороны подписи на договоре, подлинник которого был утерян, но факт заключения такого договора неопровержимо установлен, в том числе экземпляр договора представлен другой стороной, оснований для пересмотра решения по вновь открывшимся обстоятельствам не будет, поскольку фальсификация доказательства в данном случае не повлияла на обоснованность выводов суда;
б) фальсификация должна быть обязательно установлена вступившим в законную силу приговором суда, т.е. лицо, допустившее фальсификацию, должно быть осуждено путем привлечения к соответствующей уголовной ответственности. При невозможности привлечения такого лица к уголовной ответственности, в частности при амнистии, смерти, истечении срока давности для уголовного наказания, судебный акт может быть пересмотрен только в порядке надзора.
Другим основанием для пересмотра судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам служат установленные вступившим в законную силу приговором суда преступные деяния лица, участвующего в деле, или его представителя либо преступные деяния судьи, совершенные при рассмотрении данного дела. Основным условием, только при наличии которого указанные факты могут быть отнесены к вновь открывшимся обстоятельствам, является привлечение указанных лиц к уголовной ответственности по приговору суда. Приговор суда может быть вынесен по таким делам, как злоупотребление должностными полномочиями (ст. 285 УК РФ), превышение должностных полномочий (ст. 286), получение взятки (ст. 290), дача взятки (ст. 291), принуждение к даче показаний (ст. 302), вынесение заведомо неправосудного решения (ст. 305), подкуп или принуждение к даче показаний или уклонению от дачи показаний либо к неправильному переводу (ст. 309 УК РФ) и т.д. В п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 12 марта 2007 г. № 17 разъяснено применение п. 2 и 3 ст. 311 АПК РФ и указано, что арбитражным судам необходимо иметь в виду, что обстоятельства, предусмотренные п. 2 и 3 ст. 311 АПК РФ, в связи с открытием которых пересматривается судебный акт, должны быть установлены вступившим в законную силу приговором суда.
В случае, если определенные п. 2 и 3 ст. 311 АПК РФ обстоятельства установлены определением или постановлением суда, постановлением прокурора, следователя или дознавателя о прекращении уголовного дела за истечением срока давности, вследствие акта об амнистии или акта о помиловании, в связи со смертью обвиняемого, они могут быть основанием для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам при условии признания их судом обстоятельствами, существенными для дела, в соответствии с п. 1 ст. 311 АПК РФ.
Самостоятельным основанием для пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам является отмена судебного акта арбитражного суда или суда общей юрисдикции либо постановления другого органа, послужившего основанием для принятия судебного акта по данному делу.
Отмена акта государственного органа, органа местного самоуправления, иного органа, положенного в основу судебного акта арбитражного суда, может рассматриваться как вновь открывшееся обстоятельство, если указанный акт не был предметом рассмотрения спора, а только был применен судом как действующий и действительный. Если же такой акт, положенный в основу решения, был предметом рассмотрения (например, оценивалось в числе прочих доказательств постановление органа местного самоуправления о передаче ответчику в хозяйственное ведение здания как объекта муниципальной собственности по иску о признании права федеральной собственности на него, решением в иске было отказано), его последующая отмена не является основанием для пересмотра решения по вновь открывшимся обстоятельствам, поскольку суд должен был самостоятельно оценить такой акт, как не соответствующий закону, и не применять его. В этом случае пересмотр судебного акта может быть произведен в апелляционном, кассационном или надзорном порядке.
По данному основанию в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12 марта 2007 г. № 17 сделано уточнение. В частности, здесь имеются в виду признание судом по другому делу недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц, а также отмена указанных актов, решений вышестоящим органом или должностным лицом в установленном порядке. При этом признание судом недействующим нормативного правового акта или отмена такого акта в установленном порядке вышестоящим органом или лицом, как не соответствующего закону, не может рассматриваться в качестве обстоятельства, влекущего пересмотр судебного акта, за исключением случаев, когда данный нормативный правовой акт признан недействующим с момента его принятия (п. 7 указанного Постановления).
В п. 5 ст. 311 АПК РФ основанием для пересмотра судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам называется признание вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда или суда общей юрисдикции недействительной сделки, повлекшей за собой принятие незаконного или необоснованного судебного акта по данному делу. Имеются в виду случаи, когда судом выносится решение, например, обязывающее ответчика исполнить обязательства по договору (передать имущество, уплатить денежную сумму и т.д.), а впоследствии по иску ответчика или иного заинтересованного лица данный договор признается недействительным.
Как разъяснил Пленум ВАС РФ в п. 8 Постановления от 12 марта 2007 г. № 17, указанное основание применяется, если вывод о признании недействительной оспоримой или ничтожной сделки либо о применении последствий ее недействительности сделан в резолютивной части решения суда по другому делу.
Следующим основанием для пересмотра судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам служит признание Конституционным Судом РФ не соответствующим Конституции РФ закона, примененного арбитражным судом в конкретном деле, в связи с принятием решения, по которому заявитель обращался в Конституционный Суд РФ.
В судебной практике возникал вопрос: может ли определение Конституционного суда РФ служить основанием для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам?
Конституционный Суд РФ в Определении от 6 февраля 2003 г. № 34-01 указал, что в силу ч. 2 ст. 74 Закона о Конституционном Суде РФ конституционное истолкование нормативного акта или отдельного его положения, проверяемого посредством конституционного судопроизводства, относится к компетенции Конституционного Суда РФ, который, разрешая дело и устанавливая соответствие или несоответствие оспариваемого акта Конституции РФ, в том числе по содержанию норм, обеспечивает выявление конституционного смысла действующего права. В таком случае данное им истолкование, как это вытекает из ч. 2 ст. 74 Закона о Конституционном Суде РФ во взаимосвязи со ст. 3, 6, 36, 79, 85, 86, 87, 96 и 100, является общеобязательным. Поэтому правоприменительные решения, основанные на акте, который хотя и не признан в результате рассмотрения дела в конституционном судопроизводстве не соответствующим Конституции РФ, но конституционно-правовой смысл которого, выявленный Конституционным Судом РФ, неверно истолкован арбитражным судом в ходе применения по конкретному делу, подлежат пересмотру в порядке, установленном законом. Иное означало бы, что арбитражный суд может при интерпретации акта, придавая ему другой смысл, нежели установленный в результате проверки в конституционном судопроизводстве, тем самым подменять Конституционный Суд РФ, чего он в силу ст. 118, 125, 126, 127 и 128 Конституции РФ делать не вправе. Таким образом, арбитражный суд, реализуя свои полномочия, не может придавать положениям действующего закона или его отдельных статей значение, расходящееся с их конституционно-правовым смыслом, выявленным Конституционном Судом РФ не только в постановлении, но и в определении. Следовательно, решения арбитражного суда в анализируемом случае подлежат пересмотру по вновь открывшимся обстоятельствам в соответствии с п. 6 ст. 311 АПК РФ.
Практика арбитражных судов всегда признавала и признает, что решения арбитражного суда, основанные на акте, которому в ходе применения по конкретному делу арбитражный суд придал истолкование, расходящееся с его конституционно-правовым смыслом, выявленным в определении Конституционного Суда РФ, подлежат пересмотру по вновь открывшимся обстоятельствам в соответствии с п. 6 ст. 311 АПК РФ.
К примеру, по одному из дел Президиум ВАС РФ отметил, что, учитывая изложенную в Определении Конституционного Суда РФ от 27 мая 2004 г. № 211-О1 правовую позицию, решение Конституционного Суда РФ в форме определения, в котором выявляется конституционно-правовой смысл нормы, является вновь открывшимся обстоятельством. В силу названной нормы с заявлением о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам в связи с признанием в постановлении Конституционного Суда РФ не соответствующим Конституции РФ закона, примененного арбитражным судом в конкретном деле, могут обратиться лица, участвовавшие в деле, а также иные лица, не участвовавшие в данном деле, о правах и обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, в связи с принятием решения по которому заявитель обращался в Конституционный Суд РФ.
Если лицо, участвующее в деле, обратится в Конституционный Суд РФ после принятия арбитражным судом судебного акта и именно в связи с принятием этого судебного акта, признание Конституционным Судом РФ примененного арбитражным судом закона неконституционным является основанием для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам.
Пленум ВАС РФ (Постановление от 12 марта 2007 г. № 17) не принял во внимание позицию Конституционного Суда РФ о том, что пересмотр судебных актов на основании п. 6 ст. 311 АПК РФ возможен также в случаях, когда данные судебные акты основывались не только на нормах, признанных неконституционными, но и примененных судами в смысле, противоречащем их конституционно-правовому содержанию, выявленному Конституционным Судом РФ (Определение КС РФ от 27 мая 2004 г. № 211-О). Данное обстоятельство можно признать недочетом постановления, который, как представляется, должен быть компенсирован при рассмотрении конкретных дел Высшим Арбитражным Судом РФ. Последним основанием, указанным в п. 7 ст. 311 АПК РФ, является установленное Европейским Судом по правам человека нарушение положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод при рассмотрении арбитражным судом конкретного дела в связи с принятием решения, по которому заявитель обращался в Европейский Суд по правам человека. Федеральный закон от 30 марта 1998 г. № 54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и протоколов к ней» признает право российских граждан на обращение в Европейский Суд по правам человека за защитой своих нарушенных прав в течение шести месяцев после того, как исчерпаны внутригосударственные средства защиты этих прав.

 

postheadericon Девять кругов суда: ВС против обвинительного уклона к водителю

Водитель успешно оспорил лишение прав за отказ пройти медосвидетельствование – мировой суд решил, что обвинения не нашли подтверждения. Но это оказалось лишь началом для дела, которое рассматривалось девять раз на всех уровнях судебной системы. Мосгорсуд и Верховный суд разошлись в оценке извещений и поводов, которые позволяют отправить на новое рассмотрение прекращенное дело. А еще в ходе рассмотрений понятые открестились от своих письменных показаний, а судья ВС обнаружил извещения, приобщенные к делу «задним числом». 

Дважды заместитель председателя Мосгорсуда Елена Базькова отправляла на новое рассмотрение дело, прекращенное из-за отсутствия административного правонарушения. И дважды Верховный суд отменял эти постановления по жалобам Игоря Колпина*. Он боролся за отмену лишения прав на полтора года и штрафа в 30 000 руб. за отказ пройти проверку на алкогольное опьянение (п. 1 ст. 12.26). Задержали его ночью 28 декабря 2014 года. Инспектор увидел у водителя признаки опьянения, но тот отказался от освидетельствования, что подтвердили своими подписями двое понятых, гласят материалы дела.

Но у мирового судьи Восточного Измайлова, где заявитель обжаловал наказание, картина оказалась совсем другой (фамилии судьи в материалах дела нет). Вызванные в суд понятые рассказали, что не видели, чтобы Колпину предлагали пройти проверку, а он от нее отказывался. Да и вообще – в их присутствии не совершалось никаких процессуальных действий, они лишь подписали составленные другими документы, объяснили понятые. К тому же в полицейском протоколе о направлении на медосвидетельствование не зафиксирован отказ Колпина его пройти. Сам же он принес в суд заключение медицинского освидетельствования, которое по своей инициативе прошел в тот же день, 28 декабря 2014 года, в государственном Московском научно-практическом центре наркологии. Его врачи подтвердили, что заявитель был трезв. Все эти аргументы склонили чашу весов Фемиды в пользу водителя. Измайловский райсуд«засилил» решение мирового судьи, после чего замначальника 2-го спецбатальона ДПС ГИБДД на спецтрассе Н. Абраменков обжаловал эти акты в Мосгорсуде.

60754

Юридические познания в злоупотреблениях

Он указывал, что Колпин, «обладая юридическими познаниями, всячески препятствовал оформлению процессуальных документов и отказывался от подписи» (к слову, он работал тоже в ГИБДД, только в отделении регистрации и техосмотра). Также Абраменков в жалобе настаивал, что процессуальные действия все-таки проводились при понятых, а сотрудники ДПС вообще в суде не опрашивались. По его мнению, мировой судья не должен быть принимать как доказательство заключение Колпина, потому что его медэкспертиза была проведена спустя значительное время после остановки автомобиля. Кроме того, он сослался на видеозапись, которой мировой судья не дал оценки.

Зампред Мосгорсуда Базькова согласилась с последним доводом (4а-1171/2015). Заключение медэкспертизы она сочла для дела несущественным, поскольку Колпина наказали за отказ пройти освидетельствование, а не вождение в пьяном виде. Она еще раз обратила внимание на письменные показания свидетелей и рапорт сотрудника полиции, которые были не в пользу заявителя, и направила дело на пересмотр, в результате которого мировой судья нашел Колпина виновным.

Но его представитель обжаловал постановление Мосгорсуда в Верховном суде и добился нового направления дела на пересмотр 20 ноября 2015 года (5-АД15-33). Судья Владимир Меркулов обнаружил, что в Мосгорсуде Колпину не дали возможности ознакомиться с жалобой и представить на нее свои возражения. Материалы производства вернулись в Мосгорсуд, который «ответил» в постановлении от 11 декабря 2015 года4а-6123/2015, что в неполучении извещений виноват сам Колпин. Телеграммы были направлены по двум адресам, писала Базькова. Заявитель оказался прописан в общежитии, где не было коменданта и охраны, к тому же был неизвестен номер его комнаты. По другому, фактическому адресу проживания, который указал сам заявитель, за извещением никто не явился и не открыл дверь. Из этого Базькова сделала вывод, что Колпин действовал недобросовестно: сначала он избегал получения телеграмм, затем ссылался на это как нарушение своих прав. Дело зампред Мосгорсуда повторно отправила мировому судье. Тот вновь установил виновность заявителя, с чем согласился Измайловский суд.

Извещения задним числом

Колпин опять не сдался и обжаловал второе постановление Базьковой в Верховный суд. Его судья Меркулов применил подп. 2 ст. 4 протокола № 7 (в ред. протокола № 11) Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Он позволяет повторно привлечь к суду или наказанию в том случае, если в ходе предыдущего разбирательства было допущено нарушение, которое имеет «фундаментальный, принципиальный характер и повлияло на исход дела». Мосгорсуд не привел в своем постановлении подобных причин и ухудшил положение лица, производство по делу в отношении которого прекращено, гласит постановление ВС №5-АД 16-30.

Кроме того, в нем отмечается, что первоначальное решение мирового судьи в пользу Колпина вполне обоснованно, вопреки мнению городского суда. Письменные показания свидетелей в ходе разбирательства зачитаны, сами они категорически отрицали свое авторство. Видеозапись инспекторы предоставили в суд лишь на стадии пересмотра, ее посмотрел и отверг судья районного суда – она оказалась с перерывами, да и не была изначально приобщена к протоколу.

Судья ВС возразил коллеге из Мосгорсуда и касательно извещений (в своем постановлении от 11 декабря 2015 года она писала, что телеграммы направлялись заявителю). Когда Меркулов рассматривал первую жалобу (20 ноября 2015 года), он не нашел в материалах дела доказательств, что Колпин извещался о подаче жалобы, и получил возможность подготовить на нее возражения. Значит, документы об этом появились в деле позже, сделал вывод судья ВС. Таким образом, он отменил все действительные акты, принятые не в пользу заявителя.

Мосгорсуд продемонстрировал одну из главных тенденций – обвинительный уклон к субъекту административного правонарушения, говорит управляющий партнер МКА «Горелик и партнеры» Лада Горелик. Иными словами, административный орган практически всегда прав, а представленные им доказательства достоверны, объясняет Горелик. Мосгорсуд нашел злоупотребление правом в «уклонении от получения юридически значимой корреспонденции, чтобы в последующем ссылаться на это в жалобе». Вывод об уклонении основан лишь на том факте, что извещения не были доставлены адресату, а этого недостаточно, считает адвокат. И тем более не приходится говорить о злоупотреблении – раз исход дела оказался в пользу Колпина, значит, его доводы не были надуманными, подчеркивает Горелик.

postheadericon Время начаться суду: что делать, если заседание не началось в срок

Во всех действующих процессуальных кодексах закреплено правило: судья должен открыть судебное заседание в назначенное для разбирательства дела время (ст. 160 ГПК, ст. 261 УПК, ст. 145 КАС). К сожалению, так случается не всегда. На практике юристы часто проводят больше часов в коридорах суда, чем на самих судебных процессах. Почему это происходит? Можно ли сторонам уйти, если заседание не началось вовремя, или лучше дождаться судебного процесса? Кто ответит за потраченные нервы, время и деньги? 

Почему задерживают?

Задержка начала судебного заседания может быть вызвана разными причинами. Самая распространенная из них – занятость судьи в другом деле. По данным Судебного департамента при Верховном Суде, самая большая нагрузка у судей, которые разрешают гражданские и административные споры, при этом речь идет о мировых судьях и системе СОЮ. Так, за 2015 год каждый судья областного и равного ему суда рассмотрел в среднем 4,7 дел указанной категории в день, каждый мировой судья – 6,4 дел в день (статистика предоставлена по запросу). Рассмотрел – то есть вынес N-ное количество определений (о назначении и отложении судебных заседаний, истребовании доказательств, разрешении ходатайств и т. д.), провел N-ное количество судебных заседаний (дела редко разрешаются за один раз: часто требуется вызвать и допросить свидетелей, отправить и получить запросы, исследовать доказательства), изготовил и огласил постановление. А еще судьи ведут прием граждан, готовят отчеты, участвуют в совещаниях.

В системе арбитражных судов, по информации с сайта Арбитражного суда Московской области, средняя нагрузка на одного судью за первое полугодие 2015 года составила 3,2 дела в день. Однако не стоит забывать о сложности споров, рассматриваемых арбитражными судами. Например, дела о банкротстве разрешаются в срок до семи месяцев (ст. 51 закона о банкротстве) – то есть в 3,5 раза дольше, чем большинство гражданских дел (срок их разрешения установлен ч. 1 ст. 154 ГПК и составляет два месяца).

Из-за огромного количества споров судебные заседания в некоторых судах назначают в одно и тоже время либо с разницей, без преувеличения, в минуту (например, в 09:00, 09:01, 09:02, 09:03 и т. д.). «Это воспринимается как неуважение к участникам процесса: очевидно, что за одну минуту не успеешь и рта раскрыть, а ведь у кого-то решается дело всей жизни! Хотя нет оснований сомневаться в том, что судьи – порядочные люди и ничего дурного в виду не имеют, но выглядит все именно так: будто есть народ и небожители, которым на него наплевать. Известно, что в 9:00 некоторые судьи только приходят на работу. Очевидно, что не переодевшись, не попив чайку, никто в процесс не выйдет. Так зачем же назначать его на 9:00?» – задается вопросом адвокат, партнер Коллегии адвокатов города Москвы «Барщевский и Партнеры» Анастасия Расторгуева.

На сколько задерживают?

Мы опросили практикующих юристов, как долго им приходилось ждать начала судебного заседания. «До сих пор помню случай в одном из районных судов Москвы: процесс был назначен на 09:30, а в зал суда я зашла только в 17:30. Таким образом, провела в ожидании восемь часов», – сообщила адвокат Анастасия Брайчева. «Мой личный рекорд – восемь часов ожидания в Замоскворецком районном суде города Москвы (дело было назначено на 09:30). Чуть меньше было в Таганском«, – вспоминает Расторгуева. «Я ждал восемь часов вМособлсуде. Результат – отложение дела», – заявил главный научный консультант компании «Юридическая служба столицы», к. ю. н. Дмитрий Ястребов. Однако лидерами этого импровизированного соревнования стали руководитель практики «Коммерческое право» юридической компании Rights Алёна Абрамович и адвокат Юридической группы «Яковлев и Партнеры«, к. ю. н. Николай Гречкин. «Наиболее длительная задержка, которую помнит практика нашей юридической фирмы, составила более восьми часов. Заседание было назначено на 14:10, а началось только в 22:40», – рассказала Абрамович. «Исходя из личного опыта, могу привести примеры, когда из-за задержек в работе суда приходилось ждать судебного заседания более восьми часов», – сообщил Гречкин. Но практика показывает: лучше выступить в суде спустя такое продолжительное время ожидания, чем не выступить вовсе.

У управляющего партнера Адвокатского бюро «Мурашов, Яшин и партнеры» Дениса Мурашова был следующий случай: «Представитель стороны после нескольких часов ожидания около одного из заловАрбитражного суда города Москвы отлучился на 10 минут, предварительно убедившись, что по графику его дело будет рассмотрено через несколько заседаний. Вернувшись, он с удивлением узнал, что спор уже рассмотрен, а резолютивная часть решения оглашена под аудиопротокол».

Кстати, именно Арбитражный суд города Москвы эксперты назвали безусловным «рекордсменом» по времени ожидания – в его коридорах стороны проводят больше всего часов. И это понятно: с начала года в Арбитражном суде города Москвы было принято к производству 183 258 дел. Для сравнения, в Арбитражном суде Московской области в 2016 году было принято к производству 71 397 дел, а в Арбитражном суде Тюменской области – 11 128 дел. «Динамика рассмотрения дел в Арбитражном суде города Москвы различается в зависимости от состава. Дела административного состава рассматриваются обычно в срок и без задержек, а вот гражданский состав этого суда очевидно перегружен», – замечает Абрамович.

Юристы уже давно привыкли к тому, что время начала судебного заседания может быть непредсказуемо, и выработали свои правила. Кто-то просит у судьи назначить процесс рассмотрения дела как можно раньше (например, в 09:00), другие советуют не планировать в день больше одного судебного разбирательства. Абрамович рекомендует брать с собой в суды ноутбук, а также зарядные устройства от имеющихся гаджетов – это позволит проводить время в ожидании судебного заседания с пользой.

Как реагировать?

Время нахождения человека в суде, как правило, фиксируется в журнале посетителей на входе в здание. Время начала и окончания судебного заседания указывается в протоколе (п. 2 ч. 2 ст. 229 ГПК, п. 1 ч. 3 ст. 259 УПК, п. 2 ч. 3 ст. 205 КАС). Проверяйте правильность внесения данных сведений – в дальнейшем это может вам помочь.

Кстати, некоторые заявители используют факт задержки начала судебного заседания как аргумент при обжаловании решения суда по существу. При этом одни указывают, что опоздание привело к нарушению норм процессуального права (апелляционное определение Московского городского суда от 8 апреля 2016 года по делу № 33-11869/2016, апелляционное определение Челябинского областного суда от 15 апреля 2016 года по делу № 11-4927/2016). Другие пишут в жалобах, что из-за опоздания начала судебного разбирательства заинтересованные лица были вынуждены покинуть суд, так и не приняв участия в деле, не рассказав свои доводы и не представив доказательств (апелляционное постановление Московского городского суда от 8 июня 2016 года № 10-8760/2016). Однако в действительности ни к каким положительным результатам такие аргументы не приводят – эти обстоятельства в найденных текстах судебных актов так и не стали основаниями для отмены. Тем более, ни законодательство, ни практика не выработали подходов относительно времени ожидания начала процесса, спустя которое стороны могут покинуть здание суда.

Уйти или остаться? Особенно серьезно к этому вопросу стоит отнестись адвокатам. Согласно п. 2 ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката, адвокат, принявший в порядке назначения или по соглашению поручение на осуществление защиты по уголовному делу, не вправе отказаться от защиты. «Адвокат, покинувший суд, пусть даже из-за опоздания начала судебного процесса, оставляет своего доверителя без защиты. За это он может быть привлечен к дисциплинарной ответственности вплоть до лишения статуса», – предупреждает заместитель председателя Общественной наблюдательной комиссии Москвы Максим Пешков.

Если вы все же решили не дожидаться начала рассмотрения дела, перед тем как покинуть здание суда, нужно принять некоторые меры. Дмитрий Ястребов советует письменно или устно под аудиозапись обратиться поочередно к секретарю судебного заседания, помощнику судьи, судье, председателю суда для установления причин задержки и уведомить их о своем уходе. Адвокат, партнер адвокатского бюро «Забейда, Касаткин, Саушкин и партнеры» Андрей Гривцов рекомендует подать в канцелярию суда под расписку письменное заявление, в котором отразить время прибытия, а также время и причину убытия. Стоит отметить, что такие заявления не гарантируют участнику процесса отложение судебного заседания.

Однако и это еще не все. «В дальнейшем нужно будет представить в суд документы (например, от следователя или судьи другого суда), подтверждающие, что убытие из суда было вызвано объективной причиной», – говорит Гривцов.

Кто ответит?

Задержка начала судебного заседания – это не только стресс, но также потерянное время и деньги. Кто их возместит? «Нужно взыскивать расходы, связанные с ожиданием начала судебного процесса, с Судебного департамента при ВС. Тогда существующая проблема быстро решится», – утверждает Пешков. Однако гораздо чаще такие расходы включаются в объем судебных расходов и взыскиваются с проигравшей стороны.

Раньше позиция Верховного Суда на нарушения сроков начала судебного заседания была однозначной: «Несовместимы с требованиями закона и профессиональной этики назначение в судах первой инстанции рассмотрения нескольких дел на одно и то же время <…> Эти и подобные им нарушения умаляют авторитет судебной власти», «Каждое судебное заседание должно проводиться в назначенное время» (пп. 8–9 Постановления Пленума ВС от 31 мая 2007 года № 27). И судебная практика знает случаи, когда судьи привлекались к дисциплинарной ответственности за задержку начала судебного заседания. Так, в 2011 году судья Ершовского районного суда Саратовской области была привлечена к ответственности в виде предупреждения за то, что отсутствовала на рабочем месте, в связи с чем судебное заседание не началось в назначенное время – оно было проведено позднее без граждан, желавших на нем присутствовать.

Однако 14 апреля 2016 года Постановление Пленума ВС от 31 мая 2007 года № 27 утратило силу, а в принятом ему на смену документе эти вопросы не освещаются.

Стоит ли сегодня жаловаться на судью, который не начинает судебное заседание в назначенное время? Юристы сходятся во мнении, что это бессмысленно. «Практика написания жалоб с указанием на несоблюдение графика рассмотрения дел имеется. Но, как правило, такие жалобы отклоняются со ссылкой на объемность и сложность споров», – делится опытом руководитель Арбитражной группы юридической фирмы VEGAS LEX Виктор Петров. «Я никогда не писала жалобы председателю суда или в квалификационную коллегию судей на задержки судебного заседания – делу это все равно не поможет. Адвоката в первую очередь волнует результат работы, а не количество поданных жалоб», – отмечает Брайчева. «Во-первых, жаловаться на судью не всегда справедливо – часто задержки начала слушаний происходят по причине злоупотребления временем представителями сторон по предыдущему делу. Во-вторых, если жалоба носит адресный характер, она создаст негативный эмоциональный фон у судьи. Конечно, с точки зрения закона это никак не может повлиять на решение вашего дела. Но не следует забывать, что судья всегда руководствуется собственным убеждением, хоть и на основании представленных в дело доказательств», – соглашается управляющий партнер консалтинговой компании «ЦентрЮрГорСтрой», к. ю. н. Юлия Вербицкая.

Интересным опытом воздействия на судей небольших городов поделилась Анастасия Расторгуева: «Адвокаты одного города договорились между собой уходить из суда, если задержка начала заседания составит более 15 минут. В результате, когда судьи решали наконец-то начинать процесс, ни участников, ни их представителей на месте не оказывалось. На звонки из суда покинувшие его лица сообщали о причинах своего поведения. Вскоре суд в этом городе стал работать, как часы».

Как решить проблему?

Очевидно, что если судьи не справляются с огромным количеством дел, нужно либо увеличить число судей, либо сократить число лиц, обращающихся в суды. Для реализации первой идеи потребуются дополнительные материальные, временные и технические затраты. «Помещение Арбитражного суда города Москвы уже не справляется с объемом посетителей, а все его залы давно распределены под судей. Поэтому в случае с этим судом мне видится необходимость строительства дополнительного здания. Так, подсудность Арбитражного суда города Москвы можно поделить на два строения в зависимости от административного округа либо категории дела, что позволит расширить судебный кадровый состав и разгрузить уже «просящее о помощи» помещение на Большой Тульской улице. Данное решение проблемы применимо и к иным судам, в которых происходят регулярные задержки судебных заседаний, например, к Московскому городскому суду», – предлагает Абрамович. Практика, при которой один суд размещается в двух различных зданиях, уже существует в России. В качестве примера можно привести Арбитражный суд Краснодарского края. Деление в нем произведено по судебным составам. По наблюдениям практикующих юристов, продолжительные задержки начала судебных заседаний в данном суде случаются редко – а значит, этот метод работает эффективно.

Сократить количество заявителей в суде можно различными способами, в первую очередь, законодательными. Уже по многим категориям дел введен обязательный досудебный порядок урегулирования спора, в арбитраже появилась упрощенная процедура, набирают популярность альтернативные процедуры разрешения споров (в частности, третейское разбирательство и медиация). Некоторые юристы выступают за увеличение размера государственной пошлины – чтобы разгрузить суды от бесспорных дел. «Когда с проигравшего будут взыскиваться реальные, адекватные судебные расходы, у сторон будет больше мотивации окончить дело миром или договориться на досудебной стадии», – считает Брайчева.

Кроме предложенных способов, разгрузить судей может реформирование системы распределения дел в зависимости от их категории и сложности. Сейчас дела между судьями распределяет председатель суда (ч. 3 ст. 35 Федерального конституционного закона от 7 февраля 2011 года № 1-ФКЗ «О судах общей юрисдикции в Российской Федерации», подп. 3 п. 1 ст. 6.2 Закона РФ от 26 июня 1992 г. № 3132-1 «О статусе судей в Российской Федерации»). Чаще всего для этого используется автоматизированная система ГАС «Правосудие», но в некоторых судах все происходит вручную – а значит, распределение может быть осуществлено неравномерно.

***

Конечно, случаются во время ожидания начала судебного процесса и приятные моменты. «Обычно в очереди в зал суда все успевают перезнакомиться и начинают вести светские беседы, особенно в позднее время. Однажды в одном из районных судов Москвы дело закончилось около часа ночи, и незнакомый до этого дня юрист довез меня на машине до дома. Такие обстоятельства действительно сплачивают людей», – рассказывает руководитель юридического бюро «Ход Конем» Антон Палюлин. Однако и негативных ситуаций из-за задержек начала судебных заседаний случается немало. Поэтому хочется, чтобы и судьи, и участники процесса понимали: в нынешней действительности только от их поведения зависит, сколько продлится судебный процесс и как он будет проходить.60759

postheadericon Тотальное бесправие: как новой Думе предлагают наказывать автомобилистов

На рассмотрении в Госдуме сейчас находится два законопроекта, которые направлены на ужесточение ответственности автомобилистов. В случае их принятия, а один из документов уже прошел первое чтение, водитель сможет лишиться прав после трех административных штрафов за нарушение ПДД в течение года, а также если его дважды «поймали» за рулем автомобиля, не прошедшего техосмотр. Юристы разошлись в оценке инициатив: одни считают, что они повысят безопасность на дорогах, другие указывают на коррупциогенный и репрессивный характер поправок.

Back in the USSR: три штрафа = лишение прав

В начале октября Госдума седьмого созыва приняла в первом чтении проект закона, который направлен на борьбу со злостными нарушителями ПДД. Так, за три серьезных нарушения в течение 12 месяцев (три административных штрафа) водителя предлагается оставлять без прав на срок от года до полутора лет. В случае, если нарушителя невозможно оставить без водительского удостоверения (например, если он управляет машиной, не имея прав), альтернативой станет штраф от 10 000 до 30 000 руб. (см. «Дума разрешила отбирать водительские права за трехкратное нарушение ПДД«).

Правительство внесло эту инициативу в Госдуму еще в мае 2016 года, однако палата прошлого созыва не успела ее рассмотреть (см. «Водителей предложили лишать прав за три нарушения ПДД«). Документ предлагает дополнить КоАП новой ст. 12.38 «Систематическое нарушение правил эксплуатации, использования транспортного средства и управления транспортным средством». Схожая практика лишения водительских прав была еще в Советском Союзе: инспектор, выписывая штраф за нарушение ПДД, делал пометку в талоне нарушений. Три такие «метки» – и водитель на год становился пешеходом. Однако в то время учитывались все нарушения, а новый правительственный законопроект предусматривает крайнюю меру лишь для 17 составов правонарушений.

В частности, оставить водителя без прав можно будет, если он трижды был уличен в проезде на красный свет или запрещающий жест регулировщика, отказался пропустить авто с преимущественным правом пересечения перекрестков или машину со спецсигналами, разворачивался или двигался задним ходом в неположенном месте, выехал на встречку, повернул налево или развернулся через сплошную или двойную сплошную, нарушил правила пересечения железнодорожного переезда, а также не предоставил преимущество пешеходам на «зебре». Причем эти нарушения могут комбинироваться – то есть «в общий зачет» пойдет и лихачество, и «неуважение» к пешеходам. К слову, те, кто получает штрафы (так называемые «письма счастья») лишь по почте, могут выдохнуть: правонарушения, зафиксированные фото- и видеокамерами, учитываться не будут, так как за них ч. 31 ст. 4.1 КоАП предусматривает только штрафы.

Закону быть

Документ примут во втором и третьем чтении до конца года, убежден Вячеслав Лысаков, первый зампред комитета ГД по госстроительству и законодательству, лидер Всероссийской политической партии «Автомобильная Россия». «Человек может иметь 50, 100 штрафов и, тем не менее, продолжать ездить, поскольку у нас нет ответственности за систематические грубые нарушения ПДД, – говорит он. – При этом я буду вносить в проект две поправки. Считаю, что из него нужно убрать такое «лишенческое» нарушение, как непропуск пешехода. Тут может быть много злоупотреблений». Есть места, где пешеходы идут сплошным потоком, поэтому автомобилисты пытаются протиснуться в образовавшееся «окошко», поясняет Лысаков. И любого из таких водителей можно остановить у перехода и сказать: «Не пропустил». Кроме того, бывает, что пешеход выпрыгивает на переход, не глядя по сторонам, сетует депутат. «Также буду предлагать коллегам изменить наказуемую скорость – с 40 на 60 км/ч (сверх разрешенной – прим. ред.). Сейчас в КоАП за повторное превышение от 60 до 80 км/ч и от 80 и выше предусмотрено лишение прав на год. А вот за повторное нарушение режима – от 40 до 60 км/ч положено только повышение штрафа – до 2500 руб., но в законопроекте предлагается это нарушение сделать «лишенческим». Считаю это неправильным«, подчеркнул Лысаков.

«Список нарушений, которые внесены в законопроект, совпадает с перечнем причин подавляющего количества ДТП с пострадавшими в нашей стране», – отмечает Валерий Солдунов, председатель «Всероссийского общества автомобилистов». – Именно подобные нарушения и приводят к ДТП». Стоит отметить, что автомобилисты в большинстве своем законопослушны, говорит он, именно поэтому на их фоне всегда ярко заметен «наглый» нарушитель. «Если подобные «ездоки» будут лишаться прав, то движение станет спокойней, – считает Солдунов. – Следуя пожеланиям, поступающим от автомобилистов, предлагаю добавить в список езду по обочине. Также было бы правильным подумать о взывании штрафа с владельца авто, а не водителя во всех случаях неправильной парковки, по принципу «нет водителя, отвечает владелец». Сейчас множество нарушений правил парковки происходит именно из-за невозможности привлечь к ответственности».

Наказывать за отсутствие ТО по аналогии с таксистами

Кроме того, накануне, 25 октября, член Совфеда Виктор Озеров внес на рассмотрение Думы инициативу об ужесточении ответственности за управление автомобилем без прохождения техосмотра (см. «Сенатор предложил лишать водительских прав за отсутствие техосмотра«). Согласно законопроекту, если водителя поймали за езду без документов о прохождении ТО, ему придется заплатить штраф в размере от 500 до 800 руб. Повторное нарушение обернется штрафной санкцией уже в 5000 руб. или же лишением водительского удостоверения на один-три месяца. В действующих ПДД уже содержится запрет на управление транспортным средством без ТО, однако он распространяется лишь на тех, кто обязан проходить такой осмотр два раза в год (таксистов или водителей общественного транспорта).

Сенатор также предлагает лишить Российский союз автостраховщиков (РСА) полномочий по надзору за техосмотром и передать его в ведение госорганов – например, Министерства транспорта, Росаккредитации или же МВД. Согласно документу, за выдачу поддельных диагностических карт операторы ТО, которые пройдут аккредитацию, поплатятся штрафами от 10 000 до 30 000 руб. Кроме того, до 300 000 руб. составит размер штрафа за нарушение норм проведения ТО. Законопроект также регулирует стоимость техосмотра: может быть введено понятие «базовый размер платы» и «ценовые пределы», а также методики их подсчетов для разных субъектов РФ.

РСА отрицательно отреагировал на идею забрать у него право на контроль ТО. «Это лишь усугубит ситуацию, –рассказал «Известиям» исполнительный директор организации Сергей Ефремов. – Давайте сначала выясним причины, почему сегодня возникают обстоятельства, когда посредники продают поддельные документы, почему люди не едут в пункты ТО. Может быть, нужно разобраться в этом, а затем решать, кто это возглавит». Депутат Вячеслав Лысаков высказал большие сомнения в том, что этот законопроект вообще «пройдет». Во «Всероссийском обществе автомобилистов» отказались комментировать эту «не до конца понятную» инициативу, поскольку пока видят в ней лишь «желание вернуть техосмотр в госструктуры».

«Проекты имеют весомый коррупциогенный фактор»

«Наше законодательство в сфере дорожного движения и так носит репрессивный характер, а откровенно репрессивная же практика правоприменения эту ситуацию только усугубляет, – говорит адвокат Алексей Михальчик. – При оценке доказательств приоритет отдается показаниям сотрудников полиции, которые иногда добросовестно заблуждаются, а иногда и сознательно искажают реальные обстоятельства». При таких условиях у этих законопроектов имеется весомый коррупциогенный фактор и, соответственно, предпосылки для применения такого сурового наказания к лицам, которые в действительности были привлечены к административной ответственности без достаточных на то оснований, считает он. «Уже сейчас качество судопроизводства по делам об административных правонарушениях оставляет желать лучшего, но в случае предлагаемых изменений мы может получить новую точку социального напряжения, так как один-два сомнительных штрафа еще можно пережить, но когда эти штрафы станут массовым поводом для лишения прав общественность может серьезно возмутиться», – предполагает Михальчик. Практика показывает, что законопроекты, ужесточающие ответственность, в последнее время часто получают путевку в жизнь, с сожалением добавляет адвокат.

«Попытки бесконечно вносить изменения в основополагающие законодательные акты, к сожалению, давно стали негативным трендом в нашей стране, – отмечает Лада Горелик, управляющий партнер Московской коллегии адвокатов «Горелик и партнеры». – В итоге число изменений в каждый нормативный документ может достигать нескольких десятков, а сама редакция того или иного нормативно-правового акта всегда не является «окончательной» даже в ближайшей перспективе, поскольку ко времени вступления в силу очередных изменений, на рассмотрении в Госдуме уже лежит какой-нибудь очередной законопроект». Адвокат полагает, что рассматриваемые инициативы создают очередной виток нестабильности как самих законов, так и правоприменения. По ее мнению неясно, насколько оправданно такое ужесточение ответственности и есть ли в этом практическая необходимость, ведь «при здравом подходе бесконечно менять правила игры вряд ли требуется».

«Содержание поправок оставляет вопросы»

Впрочем есть и те, кто положительно относится к двум этим законопроектам. «Инициативы целесообразны и не носят негативного характера, – считает адвокат бюро «Деловой фарватер» Антон Соничев. – Лишение прав по ним предполагается после неоднократных нарушений, а значит, всех без разбора не начнут оставлять без прав. При этом лишение прав носит краткосрочный и незавышенный характер, что нельзя считать чрезмерной мерой». Такие инициативы направлены на повышение безопасности на дорогах, что является сейчас острой проблемой в России, подчеркивает эксперт.

«Инициатива, предусматривающая лишение прав за систематическое нарушение ПДД, концептуально выглядит актуальной и своевременной, – согласен Дмитрий Железнов, адвокат юридической фирмы «ЮСТ».  Об этом можно судить в том числе на основе анализа статистики о количестве ДТП, приводимой в пояснительной записке к законопроекту». Вместе с тем текст документа в том виде, в котором он сейчас рассматривается, вызывает определенные вопросы, отмечает эксперт. «Во-первых, из законопроекта и пояснительной записки неясно, чем обусловлено включение в ст. 12.38 КоАП именно тех нарушений, которые в нем сейчас перечислены», – говорит Железнов. Во-вторых, продолжает он, все указанные нарушения по смыслу законопроекта являются одинаково опасными, т. е. не имеет значения, что именно совершил водитель: трижды превысил скорость на определенную величину в мегаполисе или трижды не пропустил пешехода в сельской местности. «Представляется, что предлагаемый подход является несколько упрощенным, поскольку опасность деяния в указанных случаях далеко не всегда будет равновеликой», – резюмирует Железнов.

Содержание поправок оставляет вопросы относительно того, как именно новые нормы будут применяться на практике, солидарен юрист компании «Хренов и партнеры» Михаил Будашевский. «В частности, заслуживает внимания вопрос о соотношении новых норм со ст. 4.6 КоАП, согласно которой лицо считается подвергнутым административному наказанию в течение одного года с момента окончания его исполнения. Формально поправки не исключают того, что лицо сможет обжаловать «третье» постановление о наложении штрафа исключительно с целью отложить его вступление в законную силу. Поэтому сам механизм привлечения к ответственности лиц, неоднократно нарушивших ПДД, нуждается в доработке», – убежден юрист.

С текстом законопроекта № 13843-7 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части организации проведения технического осмотра транспортных средств» можно ознакомиться здесь.

С текстом законопроекта № 1086493-6 «О внесении изменений в Кодекс РФ об административных правонарушениях в части введения дифференцированного наказания за систематическое нарушение ПДД и правил эксплуатации транспортного средства» можно ознакомиться здесь.56445

postheadericon Право собственности на самовольную постройку за арендатором – мнение ВС

На что идут арендаторы земли, чтобы узаконить самовольную постройку? Например, в споре, дошедшем до Верховного суда, решение о признании права собственности на московскую недвижимость было из районного суда Ингушетии. Экономколлегия ВС впервые подробно рассказала, как суды должны разбираться в подобных делах. Эксперты ее решение поддерживают и комментируют «пикантность» ситуации.

Коллегия Верховного суда РФ по экономическим спорам (КЭС) на днях опубликовала полную версию определения по делу о признании права собственности на самовольную постройку. Там КЭС подтвердила подход о том, что легализация самовольной постройки, возведенной на арендованном земельном участке, возможна, но только при наличии явно выраженного согласия собственника участка на строительство объекта, комментирует выводы ВС Алексей Толстов, партнер Адвокатского бюро «Бобров, Толстов и партнеры».

В 2005 году ОАО «Московский шлифовальный инструмент» (далее – МШИ) получил от властей в аренду на 49 лет земельный участок в Москве около метро Войковская (Старопетровский проезд, вл. 7 «А»; общая площадь – 23 315 кв. м). В 2010 году общество возвело там нежилое «административное» здание. Правда, без разрешения на строительство.

Потом по поводу постройки МШИ спорила в районном суде Ингушетии, решение которого в 2010 году и стало основанием для регистрации права собственности на здание в ЕГРП за арендатором. А в 2013 году МШИ обратился в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Префектуре Северного административного округа города Москвы о признании права собственности на спорное здание (№ А40-30372/2013). Со второго круга разбирательств апелляция и кассация округа его удовлетворила.

Но такой исход не поддержал КЭС (Елена Борисова, Елена Золотова и Алексей Маненков), к которой спор дошел по жалобе Префектуры и Департамента городского имущества Москвы (ДГИ). «В своем определении КЭС впервые четко перечислила, какие именно юридические значимые факты должны устанавливать суды в случае отсутствия у истца по подобным искам разрешения на строительство», – говорит Сергей Шумиловруководитель практики «Земля. Недвижимость. Строительство» юрфирмы «Инфралекс». Это будет способствовать формированию единообразия судебной практики по данной категории споров, считает он.

Согласие, согласие и еще раз согласие

Ключевыми стали три вопроса: на каком праве общество владеет землей; цель, с которой земля была ему предоставлена, и согласие арендодателя на строительство спорного объекта.

Суды, разрешая спор, руководствовались, в частности, Обзором судебной практики Верховного суда от 19 марта 2014 года. Из него следует, что право собственности на самовольную постройку все же может быть признано за арендатором, но если земля была предоставлена ему для строительства объекта, а сама постройка не нарушает права других лиц. Однако «особое значение» для применения этой позиции, пояснила КЭС в определении, имеет установление воли собственника земли предоставить участок для строительства, его согласие на это.

МШИ земля была дана в аренду не для строительства, а для эксплуатации уже существующей там недвижимости. «Использование земельного участка в иных, не предусмотренных договором аренды целях, является нарушением условий договора аренды, и такое противоправное поведение арендатора не может быть истолковано как позволяющее ему еще и приобретать права на самовольную постройку», – укоряла КЭС в своем определении нижестоящие суды, удовлетворившие требования общества.

Не помогли МШИ и ссылки на то, что он пытался получить разрешение на строительство. Это никакой роли уже не играет, объясняла КЭС. Отсутствие разрешения не единственный признак самовольной постройки, ведь ни необходимых прав на землю, ни согласия собственника у общества также не было. Да и вообще, плохо МШИ пытался: например, не приложил к заявке градостроительный план земельного участка.

Апелляция и кассация руководствовались тем, что не было запрета собственника земли на строительство. Но здесь ключевую роль играет именно согласие, еще раз подчеркнула КЭС. А его-то, как настаивал ДГИ, точно не было. Поэтому правильно поступил именно суд первой инстанции (АСГМ), решили в ВС, который отказал в иске МШИ. Его решение КЭС и оставила в силе.

Мнение юристов

«Еще 10 лет назад так называемым «законом о дачной амнистии» была изменена ст. 222 Гражданского кодекса о самовольных постройках», – рассказывает об истоках проблемы Александр Латыев, партнёр «Интеллект-С». Раньше она допускала возможность признания права на самовольную постройку за арендатором земельного участка, а с тех пор – только за собственником, либо обладателем прав пожизненного наследуемого владения или постоянного пользования участком.

«Арбитражные суды с тех пор достаточно последовательно отказывают арендаторам в признании права собственности на самовольные постройки на арендованных участках», – говорит Латыев. Чуть более гибкой является практика судов общей юрисдикции, отмечает он: так, Обзор судебной практики (на который ссылались суды в деле) допускает признание права собственности на самовольную постройку за арендатором, если условия договора аренды разрешают ему вести строительство.

Этот более гибкий поход, по словам Латыева, не вполне соответствует буквальному тексту закона, но представляется более справедливым: «Недаром в проекте изменений ГК в части вещного права предусматривалось, что право на самовольную постройку может быть признано за любым лицом, обладающим правом на земельный участк, которое предполагает возможность его застройки». Но пока эти изменения в закон не внесены.57415

postheadericon Исковая давность и злоупотребление правом: взболтать, но не смешивать

Гендиректор компании подписал договор продажи складов фирме, учредителем которой была его дочь. Сделка с заинтересованностью не была одобрена, что не помешало «покупателю» сдать ее в аренду «продавцу» за плату, которая превышала продажную цену. Спустя много лет первоначальный владелец сменил руководителя и признал продажу недействительной, но вернуть арендные платежи оказалось сложнее из-за того, что истек срок исковой давности. Апелляция решила его не применять, сославшись на очевидную недобросовестность «арендодателя», но кассация ее поправила. Комментаторы тоже разошлись в оценках.

Дело «Нефтегазмонтажа» и «Нефтезаводмонтажа» крайне интересное, потому что в нем затронуты фундаментальные вопросы гражданского права, считает партнер BGP Litigation Александр Ванеев. Возможно ли отказать в применении исковой давности, если об этом просит недобросовестная сторона? Или эта категория защищает не интерес конкретного лица, а гражданский оборот в целом, и ее нельзя связать с добросовестностью? Еще один вопрос – что же такое добросовестность, и можно ли согласиться с законодателем, который в ст. 10 Гражданского кодекса поставил знак равенства между недобросовестным поведением и злоупотреблением правом, рассуждает Ванеев.

Семейный бизнес

Сама история началась 9 лет назад, в октябре 2007-го, когда «Волгоградская фирма «Нефтезаводмонтаж», крупный подрядчик в сфере нефтяной промышленности, продала свои склады в городе «Волгоградскому заводу «Нефтегазмонтаж» за 19,7 млн руб. А в 2009 году взяла их же у него в аренду за 20 млн руб. в год. Такой необычный бизнес-план мог объясняться тем, что владелица более 20%, а с 2012 года 100% уставного капитала покупателя Янина Вытнова приходилась дочерью тогдашнему гендиректору продавца Валерию Хачатурьяну.

С 2009 по 2014 год «Нефтегазмонтаж» получил 106,1 млн руб. доходов от аренды, затем договор расторгли. А в начале 2015-го «Глобалстрой-Инжиниринг», «материнская» компания лишившейся складов фирмы, отправилась признавать договор купли-продажи недействительным (А12-2692/2015). Истец настаивал, что сделка с заинтересованностью не была одобрена и причинила убытки арендатору. Свое позднее обращение в суд он объяснял тем, что узнал о спорной сделке лишь из письма арендодателя в 2015-м. Что же касается отчетности «дочки», то в ней расходы на аренду не выделялись отдельной строкой.

Эти аргументы сработали – Арбитражный суд Волгоградской области признал договор недействительным и предписал вернуть склады «Нефтезаводмонтажу». Следом 3 и 5 ноября 2015-го были приняты новые требования – «Глобал-Инжиниринг» взыскивал 106,1 млн руб. арендных платежей с экс-гендиректора Хачатурьяна как убытки (А12-50663/2015), а «арендатор» «Нефтезаводмонтаж» их же – со своего «арендодателя» «Нефтегазмонтажа» как следствие признания сделки недействительной. «Материнская» компания одерживала победу инстанция за инстанцией, но «дочке» оказалось сложнее.

Кто злоупотребил правом?

«Нефтегазмонтаж» защищался от притязаний «арендатора» сроком исковой давности, который в данном случае действительно прошел. Но волгоградский арбитраж решил, что ответчик извлек выгоду из своего неправомерного поведения, и применил ст. 304 Гражданского кодекса (не распространяет исковую давность на требования собственника об устранении нарушений своего права, даже если они не связаны с лишением владения). Проигравший ответчик пожаловался в 12-й Арбитражный апелляционный суд и указал, что платежи по договору от 2009 года можно было взыскать в течение трех лет, не позже 2012-го. Коллегия под председательством Вадима Шалкина учла первое дело, в котором суд признал куплю-продажу недействительной, и согласилась с выводами нижестоящей инстанции. Но ее ссылку на ст. 304 ГК апелляция сочла неверной. Решение в пользу первоначального владельца складов коллегия объяснила по-своему:

Срок исковой давности не применяется в силу пп. 1 и 2 ст. 10 Гражданского кодекса, которая запрещает пользоваться правами исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также злоупотребления правом.

Арбитражный суд Поволжского округа, однако, не согласился с такими доводами. В первом деле о признании недействительной купли-продажи закон нарушил не покупатель, «Нефтегазмонтаж», а продавец, «Нефтезаводмонтаж», учредители которого не одобрили сделку. Кроме того, отметила кассация, нормы ГК об исковой давности не дают права отказать в ее применении в зависимости от поведения ответчика при совершении недействительной сделки. АС ПО обратил внимание, что для разрешения иска могут иметь значение и другие дела. Первое закончилось взысканием убытков с Хачатурьяна (два раза истребуется одна и та же сумма, обращал внимание ответчик). Во втором деле № А12-47003/2015«арендодатель» «Нефтегазмонтаж» 13 ноября 2015 года был признан банкротом. С такими напутствиями кассационная коллегия под председательством Ильсура Нагимуллина передала дело на новое рассмотрение в Волгоград.

Между интересами общества и частной несправедливостью

Истцу, «Нефтезаводмонтажу», следовало добиваться не применения последствий недействительности сделки, а взыскания неосновательного обогащения, которое получено от аренды, считает главный юрисконсульт судебно-аналитического департамента IPT Group Александр Колов. В таком случае срок исковой давности начал течь летом 2015 года, когда вступило в силу решение о признании сделки недействительной, поясняет юрист.

Первая и вторая инстанция назвали покупателя, «Нефтегазмонтаж», недобросовестным, АС ПО пришел к противоположному мнению. Нет единства и у экспертов. Учитывая, что учредитель одной компании приходилась дочерью директору второй, между ними была прямая заинтересованность, рассуждает юрист АБ «Линия права» Андрей Набережный. В таких условиях ответчик знал, что договор купли-продажи со стороны истца не одобрен, поэтому выводы кассации кажутся Набережному спорными.

Партнер BGP Litigation Ванеев проводит разделительную черту между недобросовестным поведением и злоупотреблением правом (хотя в ст. 10 ГК они употребляются как синонимы). «Добросовестные действия, кроме прочего, должны отвечать требованиям, сложившимся в обороте, которые разумно ожидать в конкретной ситуации, – объясняет свою точку зрения Ванеев. – Ответчик, он же покупатель и арендодатель, действовал недобросовестно, но не считаю, что он злоупотребил правом». Кроме того, юрист считает, что вполне можно обратиться с иском о применении последствий недействительности сделки, даже если в другом деле присуждены убытки. «Коль скоро эти убытки фактически не были возмещены, нельзя ограничивать способы защиты нарушенных прав», – убежден Ванеев.

Так можно ли связать исковую давность и недобросовестность лица, которое о ней заявляет? Эта идея опасна для практики, предостерегает руководитель практики «Земля. Недвижимость. Строительство» «Инфралекса» Сергей Шумилов: применение ст. 10 ГК зачастую непредсказуемо, а течение срока исковой давности определяется не субъективными, а объективными факторами. С коллегой согласен Максим Белозеров из фирмы Saveliev, Batanov & partners. Изначальный собственник складов, конечно, попал в несправедливую ситуацию, но нельзя ставить безусловное основание отказать в иске в зависимость от понятия, которое определяется усмотрением суда и зачастую эфемерно. Это сделало бы гражданский оборот менее предсказуемым, предупреждает Белозеров. Нельзя ставить интересы отдельного владельца выше интересов общества, поясняет он.

Такой подход считает излишне формальным партнер юридического бюро «Падва и Эпштейн» Павел Герасимов. Да, закон не дает возможности отказать в применении срока исковой давности из-за злоупотребления правом. Но в 2011 году, рассказывает Герасимов, Президиум ВАС высказал другую точку зрения в деле № А54-5153/2008: «Отказ судов применить исковую давность по своему смыслу соответствует пункту 2 статьи 10 Гражданского кодекса и выступает в настоящем случае как санкция за злоупотребление правами». Эта позиция кажется Герасимову более справедливой, чем выводы АС ПО.

Иногда недобросовестный ответчик специально дожидается истечения срока исковой давности, рассказывает Набережный. Например, при инициировании банкротства компании ее контрагенты часто пользуются возникшей неразберихой. И когда приходит конкурсный управляющий, он видит, что долги с них уже не взыскать, поскольку, скорее всего, будет применена исковая давность. В таких случаях применение ст. 10 ГК может быть оправдано, допускает Набережный.49139

postheadericon ТАКТИКА ЗАЩИТЫ НА ПРЕДВАРИТЕЛЬНОМ СЛЕДСТВИИ И В СУДЕ.

  1. Защита на предварительном следствии и в суде начинается до фактического вступления адвоката в уголовное дело в качестве защитника.
  2. Мелочей не бывает.
  3. Анализ сложившейся судебной практики и законодательства.
  4. Адвокат беседует с подзащитным с целью определения и согласования с ним предварительной позиции по уголовному делу.
  5. Защитник не несет ответственность за деяние, совершенное егоподзащитным.
  6. Принятие защиты .
  7. Вступление в дело.
  8. Привлечение специалиста.
  9. Процессуальные обращения адвокатов.
  10. Адвокатское расследование.
  11. Ознакомление с материалами уголовного дела.

 

Обязанности адвоката предусматривает Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Круг таких обязанностей носит общий характер и ни в коей мере не позволяет определить, что же адвокат-защитник обязательно обязан предпринять, приняв на себя защиту интересов подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, осужденного. Чтобы убедиться в этом, следует обратиться, в частности, к ст. 7 данного Закона. Она гласит:

«1. Адвокат обязан:

1) честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами;

2) исполнять требования закона об обязательном участии адвоката в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов предварительного следствия или суда, а также оказывать юридическую помощь гражданам Российской Федерации бесплатно в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом»;

3) постоянно совершенствовать свои знания и повышать свою квалификацию;

4) соблюдать Кодекс профессиональной этики адвоката и исполнять решения органов адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации, принятые в пределах их компетенции;

5) ежемесячно отчислять за счет получаемого вознаграждения средства… 6) осуществлять страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности.

  1. За неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей адвокат несет ответственность, предусмотренную настоящим Федеральным законом».

 

Отсюда получается, что Закон не устанавливает обязательного алгоритма действий адвоката-защитника по защите интересов своего клиента. Он говорит лишь о предусмотренных для этого процессуальных возможностях в виде тех или иных законных средств, а их использование в каждом конкретном случае зависит от адвоката, его квалификации, опыта работы, его отношения к делу, загруженности и многих других факторов и обстоятельств. Все это предопределяет, пассивно или активно адвокат будет осуществлять защиту. Будет ли он создавать видимость защиты, присутствуя при производстве того или иного процессуального действия, или реально участвовать в нем, заранее готовясь к этому участию и продумывая тактику своего поведения с тем, чтобы не страдали интересы доверителя.

Адвокат-защитник призван оказать правовую помощь подозреваемому, обвиняемому, подсудимому, осужденному.

«Помощь — содействие кому-нибудь в чем-нибудь, участие в чем-нибудь, приносящее облегчение кому-нибудь» ( Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 2004. С. 722.)

( из статьи: О содержании обязанности адвоката защищать интересы подзащитного в уголовном судопроизводстве. Автор: Калинкина Л.Д. кандидат юридических наук, доцент, заведующая кафедрой уголовного процесса, правосудия и прокурорского надзора Мордовского государственного университета им. Н.П. Огарева, заслуженный юрист.Республики Мордовия, почетный адвокат России. («Адвокат», 2009, N 5).

 

  1. Защита на предварительном следствии и в суде начинается до фактического вступления адвоката в уголовное дело в качестве защитника.

Вне зависимости от того, участвует адвокат в качестве защитника по соглашению либо по назначению органов предварительного следствия, тактика защиты начинает формироваться с первой встречи с лицом, защиту которого предстоит осуществлять, либо с лицами, обратившимися в интересах лица, в отношении которого ведется уголовное преследование

Безусловно, что наиболее благоприятным является момент, когда к адвокату обращаются либо на стадии решения вопроса о возбуждении уголовного дела, либо до первого допроса в качестве подозреваемого.

Немаловажен при первой беседе не только юридический аспект: дача предварительной юридической оценки сложившейся ситуации и возможных вариантов ее развития, но и психологический аспект: то, на сколько будет установлен доверительный  контакт с подзащитным. Поскольку степень доверия, которая возникает во взаимоотношениях адвокат-подзащитный в конкретной ситуации, связанной с уголовным преследованием, является неотъемлемой составляющей организации эффективной защиты выработке тактики ее осуществления.

Вот пример из практики.

 По уголовному делу в отношении С. подсудимому был назначен в качестве защитника адвокат Б., который, не установив доверительных отношений с подсудимым, не встретившись с ним до начала судебного заседания, не согласовав тактику защиты, явился на судебное заседание участвовать в качестве защитника подсудимого С. Возмутившись таким отношением адвоката к защите его интересов, подсудимый С. заявил отказ от защитника. Судом этот отказ принят не был, после чего подсудимый С. обратился в Совет Адвокатской палаты Республики Мордовия с заявлением о привлечении адвоката Б. к дисциплинарной ответственности за ненадлежащее исполнение обязанностей защитника его интересов. Вслед за данным заявлением подсудимый С. в ходе судебного разбирательства вновь просил суд принять его отказ от защитника Б. В обоснование своей письменной просьбы, в частности, он указал следующее: «Защитите меня от защитника Б. и оградите от его защиты. Навязанному мне защитнику Б. я не доверяю, а фактом моего обращения в Совет Адвокатской палаты Республики Мордовия подтверждается моя неприязнь к данному защитнику моих интересов. Прошу не превращать защиту моих интересов не желаемым для меня адвокатом в издевательство над самим институтом защитника по УПК РФ». Суд вновь отказал С. в удовлетворении его заявления об отказе от защитника Б. В дальнейшем отношения между адвокатом-защитником Б. и подсудимым С. стали настолько неприязненно-конфликтными, что адвокат Б. обратился с заявлением о привлечении к уголовной ответственности своего подзащитного за оскорбления в его адрес. За такой вариант защиты адвокат Б. не упустил возможность еще и взыскать денежные средства из средств федерального бюджета <2>.

———————————

<2> Архив Ленинского районного суда г. Саранска. 2007. Уголовное дело N 1-254/07.

 

Такой аспект, как доверие адвокату, существенно влияет на то, насколько полно и подробно, что называется «без преукрас» подзащитный сможет «поведать» защитнику ту жизненную ситуацию, которая спровоцировала уголовное преследование. Это очевидно не только в ситуациях уголовного преследования по делам , связанным с причинением вреда здоровью, лишением жизни, сексуального насилия, но и по делам иных категорий.

От того, на сколько адвокат может расположить к себе подзащитного, зависит полнота полученной им первичной информации по делу.

 

  1. Мелочей не бывает.

Первичная информация, полученная из уст подзащитного ( его родственников ) позволяет защитнику спрогнозировать деятельность органов предварительного следствия, направленную на сбор доказательств вины, определить источники доказательств, которые могут быть использованы стороной обвинения, но что наиболее существенно – определить возможные источники доказательств невиновности подзащитного и выработке тактики защиты.

Пример: 21 августа 2008 года к следователю СК при прокуратуре Советского округа был доставлен гр-н Петров по подозрению в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст. 111 УК РФ. По версии следствия, изложенной в постановлении о возбуждении уголовного дела 12.08.2008 года около 21.30 часов Петров, находясь в своей квартире, в ходе ссоры на почве личных неприязненных отношений, умышленно нанес не менее 3-х ударов по голове своей бабушке Цветаевой. В тот же вечер потерпевшая была госпитализирована в лечебное учреждение, где от полученных травм скончалась 19 августа 2008 года.

Адвокат вступил в дело до первого допроса Петрова в качестве подозреваемого. В ходе первой беседы с подзащитным выяснилось, что обстоятельств конфликта с бабушкой Петров не помнит, поскольку находился в состоянии алкогольного опьянения.

Как это принято у следователей, в связи с тяжестью преступления, рассматривался вопрос о задержании Петрова в порядке ст. 91 УПК РФ и последующем избрании меры пресечения в виде заключения под стражу.

Адвокат обратил внимание следователя на то обстоятельство, что Цветаева находилась в преклонном возрасте (1924 г.р.), что при поступлении в лечебное учреждение была проведена операция — трепанация черепа, однако перед судебно-медицинским экспертом, производившим первичный осмотр трупа Цветаевой не ставились вопросы, касающиеся дефектов оказания медицинской помощи, возможного влияния на летальный исход оперативного вмешательства и т.п. Изначально эти сомнения были высказаны адвокатом, что называется неофициально, в беседе ( в последующем они нашли свое отражение в соответствующих ходатайствах), но и этого было достаточно для того, чтобы в конечном итоге в отношении Петрова была избрана мера пресечения – подписка о не выезде. К этому примеру мы вернемся позднее.

Но он приведен для того, чтобы обратить Ваше внимание, что зачастую, те «мелочи», на которые обращает защитник внимание следователей пусть даже и вне процессуальной формы, могут иметь существенное значения для дальнейшего развития ситуации, связанной с защитой по уголовному делу. Что тактический поединок, если это так можно назвать, между следователем и защитником-адвокатом, идет не только в рамках установленных законом процессуальных процедур, имеются ввиду заявления, ходатайства и т.п.

 

3.Анализ сложившейся судебной практики и законодательства.

Очевидно, что для определения позиции по делу адвокат не сможет обойтись без изучения законодательства по конкретному правовому вопросу и анализа сложившейся судебной практики, поскольку мы являемся с Вами свидетелями внесения изменений в законодательные акты, регламентирующие уголовное судопроизводство, изменения позиции Верховного Суда РФ по тем или иным правовым вопросам.

 

4.Адвокат беседует с подзащитным с целью определения и согласования с ним предварительной позиции по уголовному делу.

 

Знаменитый французский адвокат Жак Вержес на вопрос корреспондента «Известий», какие самые известные процессы ему не удалось выиграть, ответил : « То, что я вам скажу, прозвучит нескромно, но я выиграл все. Когда я говорю «выиграл», то имею ввиду, что достиг всех целей, которые мы поставили перед собой вместе с подсудимым» (Коваленко Ю. Жак Вержес, легендарный адвокат знаменитых террористов, коронованных особ и безвестных нищих// Известия.1995.28 янв.)

 

Для того, чтобы поставить реально достижимые цели защиты и «выиграть дело», адвокат должен правильно определить и согласовать с подзащитным позицию по уголовному делу с учетом:

— материалов уголовного дела, имеющихся в нем доказательств,

— позиции потерпевшего и свидетелей,

— позиции других проходящих по делу обвиняемых и их защитников,

— позиции подзащитного, изложенной в протоколах допроса до вступления защитника в дело.

 

Для проверки прочности позиции и доводов подзащитного Цицерон рекомендовал при беседе с ним использовать следующий прием:

«Выслушав своего клиента, я вступаю с ним в спор от имени его противника; он возражает и таким образом высказывает мне все, что ему кажется полезным для дела; когда он ушел, я воплощаю в себе три лица: себя, своего противника и судью, всячески стараясь быть вполне беспристрастным». (Цицерон. Три трактата об ораторском искусстве. М., 1972. С.150)

 

В результате беседы с подзащитным адвокат по согласованию с ним может выбрать (с учетом всех указанных выше факторов) одну из трех предварительных позиций по уголовному делу:

— позицию невиновности;

— позицию частичной виновности;

— позицию полной виновности.

 

Позиция невиновности охватывается формулой «обвиняемый (подсудимый) полностью невиновен».

Эта позиция выбирается в следующих ситуациях:

1)                            когда подзащитный не признает себя виновным. В подобных ситуациях адвокату ни в коем случае нельзя занимать позицию защиты, при которой утверждается его виновность, хотя бы и частичная, даже если, по мнению адвоката, в деле есть (или могут появиться), в деле есть слишком сильные доказательства и выгоднее было бы поспорить с квалификацией деяния, чем утверждать о невиновности.

2)                            Когда подзащитный из-за своей юридической некомпетентности необоснованно признал свою вину полностью или частично, т.е. когда имеет место самооговор либо ошибка объекта признания. Например, когда обвиняемый признает себя виновным в смерти человека, хотя объективно имела место быть самооборона, либо признает факты, не содержащие состава преступления. Бывают полные признания, сделанные по причинераскаяния, из желания загладить вину. В этих случаях адвокат так же может занимать позицию невиновновти, если нет достаточных доказательств его вины.

3)                            Когда подзащитный избирает позицию молчания: никак не выражает своего отношения к обвинению, не участвует ни в каких следственных действиях и отказывается от дачи показаний. Избрание адвокатом позиции невиновности в подобной ситуации вытекает из смысла презумпции невиновности: лицо, привлекающееся  к уголовной ответственности, считается невиновным, пока обратное не будет установлено судебным приговором, вступившим в законную силу. Адвокат выступает гарантом реализации этого конституционного права для гражданина и поэтому должен искать подтверждений невиновности клиента, несмотря на занятую им позицию молчания.

 

Позиция частичной виновности охватывается формулой «подсудимый хотя и виновен, но не в такой степени либо не в том, в чем его обвиняют». Эту позицию защита может занимать и при полном, и при частичном признании обвиняемым вины в предъявленном обвинении в следующих ситуациях:

по многоэпизодным делам, когда подзащитный согласен с квалификацией деяния, в котором он обвиняется, но оспаривает объем обвинения: признает участие в одних эпизодах и оспаривает в других, или когда не согласен с объемом похищенного или его стоимостью;

— когда подзащитный признает факты предъявленного обвинения, но не согласен с их юридической оценкой: оспаривает квалификацию действий, умысла, сговора, причинно-следственные связи содеянного и последствий;

— когда подзащитный не согласен с изложением фактов в обвинении, заявляет, что:

там описано то, чего не было на самом деле ( например он случайно встретился с соучастниками преступления, а не заранее договорившись о совершении преступления),

там не описано, что действительно было ( например, что потерпевшая по делу об изнасиловании сама предложила поехать к ней домой, говорила, что если он на ней не женится, то она заявит в милицию и посадит его),

там не точно описаны события ( это касается времени, места, состава участников, распределения их ролей и т.п.)

 

Юридическая позиция частичной виновности может выражаться в:

— исключении из обвинения отдельных эпизодов,

— уменьшения размера ущерба,

— переквалификации действий на другую часть статьи, либо на другую статью УК РФ,

— исключении отдельных квалифицирующих признаков,

— признании поведения потерпевшего провоцирующим,

— признании смягчающих и исключительных обстоятельств.

 

Позиция полной виновности охватывается формулой «обвиняемый (подсудимый) полностью виновен, но заслуживает снисхождения». Эту позицию защита может принимать, когда все доводы о невиновности или частичной виновности проверены, подзащитный полностью признал вину и квалификация не вызывает сомнения.

В подобных ситуациях основные направления защиты связаны с поиском путей смягчения участи подзащитного.

 

Юридически позиция полной виновности может выражаться в:

— оспаривании отягчающих обстоятельств (ст.63 УК РФ),

— оспаривании низменных мотивов, алчных побуждений,

— признании смягчающих и исключительных обстоятельств,

— оценке данных о личности обвиняемого и потерпевшего, их поведения с использованием психологического и виктимологического анализов ( когда совершению деяния, в котором обвиняется подзащитный, способствовало виктимное поведение потерпевшего).

(В.В. Мельник, Искусство защиты в суде присяжных, Издательство «Дело», 2003 г., стр. 208-216).

 

Современное уголовно-процессуальное законодательство внесло свои дополнения, к которым можно отнести следующее:

 

— создание условий для рассмотрения дела в особом порядке при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением.

В соответствии с ч.1, 2  ст. 314 УПК РФ необходимо учесть и разъяснить подзащитному, что для этого необходимы ряд условий:

— согласие государственного или частного обвинителя и потерпевшего,

— заявление о согласии с предъявленным обвинением,

— заявление ходатайства о проведении судебного разбирательства без проведения судебного разбирательства,

— наказание за преступление не должно превышать 10 лет лишения свободы.

 

— постановить приговор без проведения судебного заседания в общем порядке это право, а не обязанность суда, если суд удостоверится, что обвиняемый

*осознает характер и последствия заявленного им ходатайства,

*ходатайство было заявлено добровольно и после проведений консультаций с защитником.

 

Таким образом, законодатель, описывая данную процедуру, императивно возлагает на защитника обязанность разъяснения подзащитному характера и последствий ходатайства об особом порядке рассмотрения дела.

Во-первых, защитник обязан разъяснить, указанные выше условия.

Во-вторых, что в судебном заседании не проводится в общем порядке исследование и оценка доказательств, собранных по делу ( например, исключены ссылки на недопустимость доказательств, нарушение процедур при проведении следственных действий, оспаривание квалификации, объема обвинения и т.п.). При этом могут быть исследованы обстоятельства, характеризующие личность подсудимого, и обстоятельства смягчающие и отягчающие наказание.( ч.5 ст. 316 УПК РФ).

В-третьих, что описательно-мотивировочная часть приговора  будет содержать лишь описание преступного деяния, с обвинением в совершении которого согласился подсудимый, а так же выводы суда о соблюдении условий постановления приговора без проведения судебного разбирательства. Анализ доказательств и их оценка судьей а приговоре не отражаются.( ч.8 ст. 316 УПК РФ)

 

Если говорить о «благах», которые дает особый порядок для подсудимого, то необходимо разъяснять, что процессуальные издержки, предусмотренные ст. 131 УПК РФ взысканию с подсудимого не подлежат (ч.10 ст. 316 УПК РФ), а назначенное наказание не может превышать 2/3 максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление (ч.7 ст. 316 УПК РФ).

 

При этом необходимо акцентировать внимание подзащитного, что приговор, постановленный в соответствии со ст. 316 УПК РФ, не может быть обжалован в апелляционном и кассационном порядке по основанию, предусмотренному п.1 ст. 379 УПК РФ ( ст. 317 УПК РФ). Иными словами — несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой или апелляционной инстанции.

 

Постановлением Верховного Суда РФ от 11.01.2007 г. № 2 « О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» в пункте 37 даны подробные разъяснения о размере наказания при постановлении приговора в особом порядке судебного разбирательства.

В частности указано, что при наличии исключительных обстоятельств суд может назначить более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление, а также применить иные правила смягчения наказания, предусмотренные Общей частью УК РФ.

При назначении наказания по правилам, предусмотренным статьей 62 УК РФ (наличие смягчающих обстоятельств), суд в силу части седьмой статьи 316 УПК РФ исчисляет три четверти срока наказания от двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

Если в особом порядке судебного разбирательства рассматривается дело о совершении лицом нескольких преступлений, то вначале наказание назначается за каждое из них по правилам, установленным частью седьмой статьи 316 УПК РФ, а по совокупности преступлений применяются правила назначения наказания, предусмотренные частью второй или третьей статьи 69 УК РФ.

Правила части седьмой статьи 316 УПК РФ не распространяются на случаи назначения менее строгого вида наказания, указанного в санкции статьи Особенной части УК РФ за совершенное преступление, или дополнительного наказания, поскольку указание о назначении наказания не свыше двух третей его срока или размера относится только к наиболее строгому виду наказания, предусмотренному за совершенное преступление.

 

Следует помнить, что право заявить ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства обвиняемый имеет в ограниченный, конкретно указанный в ст. 315 УПК РФ, срок:

  1. в момент ознакомления с материалами уголовного дела, о чем делается соответствующая запись в протоколе ознакомления с материалами уголовного дела и
  2. на предварительном слушании, когда оно является обязательным в соответствии со ст. 229 УПК РФ.

 

Федеральным законом от 29.06.2009 N 141-ФЗ в УПК РФ введена новая глава  40.1.  Особый порядок принятия судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве.

В соответствии с п.61 ст. 5 УПК РФ

досудебное соглашение о сотрудничестве — соглашение между сторонами обвинения и защиты, в котором указанные стороны согласовывают условия ответственности подозреваемого или обвиняемого в зависимости от его действий после возбуждения уголовного дела или предъявления обвинения.

 

Видится, что отведенная роль защитника в этой процедуре, сводится не к пассивному присутствию при заключении соглашения, разъяснению подзащитному сути и последствий досудебного соглашения, но и обеспечении интересов подзащитного с точки зрения соблюдения процедуры со стороны правоохранительных органов и прокуратуры, а так же в обеспечении фиксации всех моментов сотрудничества и активного содействия его подзащитного в рамках досудебного соглашения.

В соответствии со ст. 317.6 УПК РФ основаниями применения особого порядка проведения судебного заседания и вынесения судебного решения по уголовному делу в отношении обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве являются:

  1. уголовное дело, поступившее в суд с представлением прокурора, указанным в статье 317.5 настоящего Кодекса.
  2. Особый порядок проведения судебного заседания и вынесения судебного решения по уголовному делу в отношении обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, применяется, если суд удостоверится, что:

1) государственный обвинитель подтвердил активное содействие обвиняемого следствию в раскрытии и расследовании преступления, изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступления, розыске имущества, добытого в результате преступления;

(В свете этого требования Закона защитник обязан разъяснить своему подзащитному, что любое предоставление информации органам предварительного следствия должно быть зафиксировано в соответствующей письменной форме. А не в форме беседы с оперативным сотрудником. Многие из нас  сталкивались ранее с ситуацией, когда подозреваемый добровольно указывает место тайника хранения наркотиков, сотрудники милиции производят изъятие протоколом осмотра, при этом в деле нет никаких следов того, что место тайника было указано добровольно и ранее правоохранительным органам известно не было, а после, защитник вынужден прилагать невероятные усилия, чтобы доказать в суде факт добровольной выдачи наркотического средства. Не всегда, к сожалению успешно.)

2) досудебное соглашение о сотрудничестве было заключено добровольно и при участии защитника.

 

  1. Если суд установит, что предусмотренные частями первой и второй настоящей статьи условия не соблюдены, то он принимает решение о назначении судебного разбирательства в общем порядке.

Именно в свете этого положения статьи защитник обязан следить и обеспечивать фиксацию всех действий своего подзащитного.

  1. Положения настоящей главы не применяются, если содействие подозреваемого или обвиняемого следствию заключалось лишь в сообщении сведений о его собственном участии в преступной деятельности.

(здесь следует учесть, что не исключена ситуация введения в заблуждение подзащитного со стороны оперативных сотрудников, следователя, с целью получения признательных показаний в том числе и по делу о преступлении, совершенном лицом единолично. По смыслу части четвертой ст. 317.6 УПК РФ, видится, что возможность заключения досудебного соглашения не предусмотрена в отношении преступлений, где лишь один обвиняемый. Это утверждение пока не нашло своего подтверждения или опровержения в практике, в связи с ее отсутствием).

 

Роль защитника при производстве предварительного следствия, когда заключается досудебное соглашение о сотрудничестве заключается, как указывалось выше, в обеспечении фиксации следующих обстоятельств, которые являются предметом исследования в судебном заседании ( ч.4 ст. 317.7 УК РФ):

1) характер и пределы содействия подсудимого следствию в раскрытии и расследовании преступления, изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступления, розыске имущества, добытого в результате преступления;

2) значение сотрудничества с подсудимым для раскрытия и расследования преступления, изобличения и уголовного преследования других соучастников преступления, розыска имущества, добытого в результате преступления;

3) преступления или уголовные дела, обнаруженные или возбужденные в результате сотрудничества с подсудимым;

4) степень угрозы личной безопасности, которой подвергались подсудимый в результате сотрудничества со стороной обвинения, его близкие родственники, родственники и близкие лица;

5) обстоятельства, характеризующие личность подсудимого, и обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание.

 

При этом именно защитник обязан разъяснить своему подзащитному, что если государственный обвинитель в судебном заседании не подтвердит активное содействие обвиняемого следствию в раскрытии и расследовании преступления, изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступления, розыске имущества, добытого в результате преступления, то суд  принимает решение о назначении судебного разбирательства в общем порядке.

 

Если говорить о «благах» досудебного соглашения о сотрудничестве, то наказание назначается с учетом положений частей второй и четвертой статьи 62 Уголовного кодекса Российской Федерации: ( ч.5 ст. 317.7)

часть 2:

В случае заключения досудебного соглашения о сотрудничестве при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктом «и» части первой статьи 61 настоящего Кодекса (явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления) , и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса.

часть 4:

В случае заключения досудебного соглашения о сотрудничестве, если соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса предусмотрены пожизненное лишение свободы или смертная казнь, эти виды наказания не применяются. При этом срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания в виде лишения свободы, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса.

 

Кроме того, по усмотрению суда подсудимому с учетом положений статей 64, 73 и 80.1 Уголовного кодекса Российской Федерации может быть назначено более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление, условное осуждение или лицо может быть освобождено от отбывания наказания.

 

К числу возможных негативных последствий можно отнести положения ст. 317.8 УПК РФ, согласно которой, если после назначения подсудимому наказания в соответствии с положениями настоящей главы будет обнаружено, что он умышленно сообщил ложные сведения или умышленно скрыл от следствия какие-либо существенные сведения, то приговор подлежит пересмотру в порядке, установленном разделом XV настоящего Кодекса (надзор).

 

На этом необходимо акцентировать внимание подзащитного, дабы уберечь его от соблазна «ввести в заблуждение» следственные органы и суд.

 

  1. Защитник не несет ответственность за деяние, совершенное его подзащитным.

 

Это утверждение приведено не в контексте юридической ответственности, а в большей степени касается психологических аспектов взаимоотношения с доверителями. Того, как будут выстроены взаимоотношения адвокат-доверитель. Зачастую, тому свидетельство материалы дисциплинарной практики, адвоката обвиняют в том, что по его вине наступили те или иные неблагоприятные правовые последствия: суровая мера наказания, непрекращение уголовного дела и т.п.

В общении с доверителями необходимо помнить, что люди, будь то лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело, либо его родственники, обращаются к адвокату за правовой помощью, находясь в стрессовой для них ситуации, связанной с уголовным преследованием.

Естественное их желание, это услышать от адвоката наиболее благоприятный прогноз в исходе дела. Видится, что важно для адвоката, не пойти на поводу у желаний доверителя, избежать соблазна говорить то, что хочет услышать доверитель. Необходимо донести до обратившегося суть деятельности адвоката по оказанию юридической помощи, что не во всех правовых ситуациях адвокат, осуществляя защиту, может свести к нулю, предусмотренные Законом негативные правовые последствия.

Зачастую нам задают вопрос: « А какой срок наказания будет назначен Судом?». У каждого из присутствующих в этой аудитории, есть своя формулировка ответа на этот вопрос. Видится, что наиболее приемлемой будет ссылка на Уголовный закон, и санкции, которые предусматривает та или иная статья, на сложившуюся судебную практику по делам конкретной категории. Наверное правильнее будет избегать конкретного ответа, поскольку кто, как ни адвокат знает о том, как разнятся сроки наказания по казалось бы идентичным делам.

Не мне Вам рассказывать, что если адвокат произнесет в утвердительной форме ответ о применении, например, условной меры наказания, то в большинстве случаев эта фраза станет ключевой в ожиданиях доверителя. А в случаях назначения наказания в виде реального лишения свободы, станет причиной для жалобы на некачественную юридическую помощь.

Необходимо тонко чувствовать, что обратившийся услышал, то, что ему доводит адвокат, а не то, что тот хотел услышать.

Приведу пример:

 по делу о причинении тяжкого вреда здоровью в результате ДТП между адвокатом Б. и доверителем Ивановым, обвиняемым в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 264 УК РФ обсуждался вопрос о погашении морального и материального ущерба от преступления,  примирении с потерпевшим и как следствие — о возможности прекращения уголовного дела по основаниям ст.25 УПК РФ. Естественно, что адвокатом разъяснялись и положения указанной статьи.

При следующей встрече Иванов сообщил адвокату, что денежных средств, в сумме, которую просит потерпевший в счет возмещения, у него нет. Но он договорился, что продаст потерпевшему свою квартиру малосемейного типа за 650 000 рублей, из которых фактически потерпевший ему заплатит только 150 000 рублей, а 500 000 рублей будут зачтены в счет возмещения материального и морального вреда. Тогда потерпевший подаст следователю соответствующее заявление о примирении, что по мнению Иванова послужит основанием для прекращения уголовного дела.

Адвокат вновь обратил внимание Иванова, что согласно ст. 25 УПК РФ прекращение уголовного дела в связи с примирением сторон, это право, а не обязанность следователя, суда. Что может возникнуть ситуация, когда при отсутствии претензий со стороны потерпевшего уголовное дело может быть не прекращено. Это обстоятельство вызвало недоумение Иванова, хотя и ранее указывалось адвокатом.

Потребовалась еще неделя, прежде чем Иванов принял решение о возмещении ущерба потерпевшему.

Далее, это спорный момент, многие адвокаты смотрят на подобные действия негативно, но все же: адвокат при очередной встрече попросил Иванова составить письменный документ, в котором Иванов указал, что ему разъяснено адвокатом то, что даже при полном возмещении потерпевшему вреда, подаче последним заявления о примирении  с просьбой о прекращении уголовного дела, прекращение уголовного дела – это право следователя и суда, а не их обязанность, что он осознает, что уголовное дело может быть и не прекращено, а рассмотрено судом первой инстанции по существу.

Видится, что получение подобного рода документа адвокатом не противоречит законодательству, является гарантией от последующих необоснованных претензий со стороны доверителя.

В итоге, ущерб был потерпевшему возмещен в полном объеме, им было подано заявление о примирении с просьбой прекратить уголовное дело, но несмотря на заявленные защитой ходатайства, на предварительном следствии уголовное дело прекращено не было, а было направлено в суд с обвинительным заключением. Дело было прекращено только судом по основаниям ст. 25 УПК РФ.

О чем говорит данный пример? Адвокат разъяснял правовые последствия возмещения ущерба и возможность прекращения уголовного дела. Что услышал Иванов? Что как только потерпевшему будет возмещен ущерб, и тот подаст соответствующее заявление – дело будет прекращено. Что бы произошло, если бы адвокат не акцентировал внимание Иванова на том, что уголовное дело может быть и не прекращено? Негативная реакция Иванова, как правило, с последующее жалобой, что адвокат ему ничего подобного не разъяснял, а убедил в том, что дело будет прекращено, но этого не случилось.

 

Вот почему хотелось акцентировать внимание на этом вопросе. И в завершении вспомнить фразу одного из наших уважаемых коллег, который на вопрос доверителя о гарантиях, зачастую говорил: « я могу гарантировать, что профессионально сделаю все возможное, чтобы защитить Ваши интересы, а если что-то не получится, значит это было выше моих сил».

 

 

 

  1. Принятие защиты .

 

Я упускаю подробные детали, которые все мы знаем, в части заключения соглашения с доверителем. Хочу лишь акцентировать, что необходимо разъяснять и фиксировать это в соглашении то, за что уплачивает гонорар доверитель: будь это участие защитника на стадии проверки сообщения о преступлении, защита на предварительном следствии, защита в суде. Необходимо обращать внимание доверителя, в какой момент заканчиваются полномочия защитника в рамках заключенного соглашения. В противном случае адвокат ставит себя под угрозу последующих жалоб со стороны доверителя. Встречаются такие формулировки в соглашениях между адвокатом и доверителем: «защита по уголовному делу». Что в итоге происходит? Адвокат по окончании предварительного следствия и выполнении требований ст. 217 УПК РФ обсуждает вопрос о заключении соглашения на ведение уголовного дела в суде 1 инстанции, чем вызывает недоумение у доверителя, который, в   свою очередь считает, что внес гонорар за ведение уголовного дела на всех стадиях. Какова причина данного разногласия? Адвокат не зафиксировал в документе и не разъяснил доверителю на какой стадии заканчиваются его полномочия. Что делает доверитель? Как правило, обращается с жалобой, что оплатил адвокату гонорар в полном объеме, а тот отказывается работать, «пусть вернет деньги», и т.п.

 

  1. Вступление в дело.

В свете полномочий защитника, предусмотренных часть 1 ст. 53 УПК РФ:

С момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе:

1) иметь с подозреваемым, обвиняемым свидания в соответствии с пунктом 3 части четвертой статьи 46 и пунктом 9 части четвертой статьи 47 настоящего Кодекса;

5) участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника в порядке, установленном настоящим Кодексом;

6) знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому,-

Целесообразно говорить о подаче следователю в письменном виде ходатайства о допуске к участию в уголовном деле с приложением ордера, на втором экземпляре которого следователь ставит отметку о получении, с указанием даты и времени.

Это так же можно отнести к тактическим моментам, которые не следует оставлять без внимания.

Многие из нас, к сожалению, сталкивались с ситуацией, когда лицо задержано и находится в помещении органа внутренних дел, а с адвокатом заключают соглашение его родственники. Адвокат приезжает к следователю, тот принимает ордер и сообщает, что, например, следственные действия будут производиться через 3 часа.

Когда адвокат приезжает к назначенному времени, то видит, что за период отсутствия, его подзащитный был допрошен с участием защитника по назначению в порядке ст. 51 УПК РФ, проведены очные ставки и т.п.

Либо следователем представляются защитнику для ознакомления процессуальные документы, но о каком-то существенном из них следователь «забывает». Поскольку не было письменного ходатайства о вступлении в дело, то следователь и не составляет протокол предъявления защитнику материалов уголовного дела.

Отсутствие письменного ходатайства о вступлении в дело лишает защитника в последующем заявить о нарушении прав со стороны следственного органа, как например, право подозреваемого пользоваться помощью защитника и иметь с ним свидание наедине и конфиденциально до первого допроса (п.3 ч.4 ст. 49 УПК РФ).

Либо в случае возникновения конфликтной ситуации между адвокатом и доверителем, последний начинает ссылаться на некачественную юридическую помощь: адвокат не ознакомился с материалами дела (п.6 ч.1 ст. 53 УПК РФ), он ( подзащитный) не имел свидания наедине с защитником до первого допроса, а адвокат пришел, расписался и ушел и т.п.

 

  1. Привлечение специалиста.

 

Новая редакция ч. 1 ст. 144 УПК РФ предусматривает, что при проверке сообщения о преступлении орган дознания, дознаватель, следователь и прокурор вправе требовать производства документальных проверок, ревизий и привлекать к их проведению специалистов. Эта новелла уголовно-процессуального закона, по мнению некоторых авторов, является правовым основанием использования заключения специалиста в стадии возбуждения уголовного дела. Заключение специалиста во многом может заменить собой так называемые предварительные или специальные исследования вещественных доказательств, которые, хотя давно используются на следственной практике, пока остаются за рамками уголовного судопроизводства.

Заключение специалиста имеет большое значение для адвоката, так как оно может быть использовано на ранних этапах проверки сообщения о преступлении, а также может послужить важным доказательством, основанным на специальных знаниях. Участие адвоката в следственных действиях в стадии возбуждения уголовного дела с привлечением специалиста представляется целесообразным. Это поможет адвокату уже на этапе проверки получить заключение специалиста, которое впоследствии может послужить важным доказательством в деле. Адвокату следует обратить внимание на то, что вследствие того, что специалист в стадии возбуждения уголовного дела зачастую исследует представленный для дачи заключения объект не полностью и не применяет при этом все необходимые методики исследования, его заключение может носить предположительный, вероятностный характер. Вследствие этого на следующих стадиях уголовного процесса у адвоката возникает право ходатайствовать о проведении повторной экспертизы или, если экспертизы не было, о ее проведении. Адвокат обязательно должен отследить, не противоречит ли заключение специалиста другим, уже собранным доказательствам по делу. В этом случае, а также в случае если у адвоката возникают сомнения в обоснованности и достоверности заключения специалиста, а также если специалист сам в заключении указывает на необходимость в дальнейшем назначения и производства соответствующей судебной экспертизы, адвокат-защитник должен заявить следователю ходатайство о назначении и производстве по тем же объектам и тем же вопросам судебной экспертизы.

(Статья: Участие адвоката-защитника в стадии возбуждения уголовного дела, Игнатов С.Д., Цигвинцева К.А.,(«Адвокатская практика», 2008, N 2)

 

Одним из основных вопросов при расследовании уголовного дела со стороны органов предварительного следствия является: отношение обвиняемого к предъявленному обвинению, что сводится к формулировкам: вину признаю, вину не признаю, вину признаю частично.

То, какая будет избрана позиция по делу в части признания вины, является немаловажным обстоятельством с точки зрения тактики защиты.

Все мы знаем, что наибольшим шансом на успех обладает последовательная позиция, как на предварительном следствии так и в суде. Различная позиция, как то: изначальное признание вины, последующее частичное признании вины, а в суде утверждение о своей невиновности, как правило, находят негативное отражение в приговоре.

По многим уголовным делам у адвоката возникает необходимость обращаться за разъяснениями к специалисту и в зависимости от его разъяснений и заключений выстраивать позицию защиты.

Пример: вернемся к делу Петрова по факту причинения тяжкого вреда здоровью Цветаевой, повлекшего по неосторожности смерть потерпевшей.

Из беседы с Петровой — матерью подзащитного адвокату стало известно, что 11.08.2008 года, накануне конфликта внука с бабушкой, Цветаева жаловалась на то, что в дневное время упала с табурета, когда пыталась достать вещи с антресолей. Тогда Петрова обратила внимание, что кровать в комнате сдвинута с места, из чего сделала вывод, что бабушка могла при падении удариться головой о кровать.

На момент привлечения специалиста у адвоката на руках было 2 заключения экспертов судебных-медиков, согласно которых смерть потерпевшей наступила от закрытой черепно—мозговой травмы с ушибом головного мозга, множественными кровоизлияниями под мозговые оболочки и в мозговое вещество, осложнившейся развитием отека и вклинением головного мозга в основно-затылочную воронку с множественными кровоизлияниями в стволовой отдел. Повреждения в виде вышеуказанной закрытой черепно-мозговой травмы с множественными повреждениями головного мозга, мозговых оболочек и мягких тканей головы образовались незадолго до поступления потерпевшей Цветаевой в стационар как минимум от трех травмирующих воздействий в область головы тупым твердым предметом (предметами) с ограниченной контактирующей поверхностью.

В заключении специалиста было указано, что приведенные клинические данные свидетельствуют о несомненном наличии у Целиковой при поступлении в больницу ЗЧМТ по типу сдавления мозга ПОДОСТРОЙ, т.е. не свежей субдуральной гемотомой, которая не могла возникнуть в течении отрезка времени от момента ее избивания Петровым до момента оперативного вмешательства, и могла образоваться при падении потерпевшей в срок не ранее, чем за сутки до поступления в стационар.

Иными словами, травма, которая стала причиной смерти Цветаевой была получена потерпевшей ранее, нежели произошел конфликт с Петровым.

Опуская подробности отмечу, что адвокатом на предварительном следствии неоднократно заявлялись ходатайства о проведении комиссионной судебно-медицинской экспертизы, в удовлетворении которых было отказано. Комиссионная экспертиза была назначена и проведена по ходатайству защиты лишь в суде. Было дано однозначное заключение, что гематома, являвшаяся причиной смерти не могла образоваться  12.08.2008 года от действий Петрова. Государственный обвинитель настаивал на признании Петрова виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст. 111 УК РФ с назначением наказания в виде 8 лет лишения свободы, суд признал Петрова виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 115 УК РФ и назначил наказание в виде штрафа 20 000 рублей.

Естественно, что в данном деле, Петров был настолько потрясен смертью бабушки, а после ознакомления с заключениями экспертов просто уверил себя в этом, что был готов заявить о своей виновности. Адвокат его предостерег от поспешных выводов. При предъявлении обвинения в протоколе допроса обвиняемого было указано, что по поводу обвинения в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст. 111 УК РФ Петров свою вину не признает, это стало возможным только после того, как было получено заключение специалиста, опровергающее заключение судебно-медицинских экспертов.

 

Привлечение специалиста необходимо защитнику не только для дачи разъяснений, но и для постановки вопросов эксперту.

Это может быть сделано опосредованно, когда в протоколе ознакомления с постановлением о назначении экспертиз защитник указывает, что необходима консультация со специалистом для постановки дополнительных вопросов эксперту, а в последующем заявляет ходатайство о постановке дополнительных вопросов от своего имени.

Либо, в порядке ст. 53, 58 УПК РФ защитой может быть заявлено ходатайство о допуске специалиста для постановки вопросов эксперту.

Общая рекомендация: это обращение к авторитетным специалистам и предоставление в распоряжение следствия документов, подтверждающих квалификацию специалистов. Требование закона: подтверждение квалификации специалиста.

Из личного «негативного» опыта: в рамках осуществления защиты  по уголовному делу по обвинению в совершении преступления, предусмотренного п.Б ч.2 ст. 199УК РФ по договору с адвокатом аудиторской компанией было дано заключение по фопросам определения налогооблагаемой базы и размере НДС, подлежащего уплате. Заключение специалиста содержало в себе выводы, опровергающие заключение судебно-экономической экспертизы, проведенной следствием.

Защитой было заявлено ходатайство о приобщении заключения специалиста и допросе лица, проводившего исследование в качестве специалиста, которое следователем было удовлетворено. Заключение специалиста было приобщено, лицо, проводившее исследование – допрошено, в качестве свидетеля, а не специалиста. На это обстоятельство защита своевременно не обратила внимание.

Специалист был включен в список свидетелей, заявленных стороной защиты.

В судебном заседании со стороны обвинения для допроса был вызван эксперт. Защита в порядке ст.ст. 53,58 УПК РФ заявила ходатайство о допуске в качестве специалиста в судебное заседание лица, которое давало заключение, для постановки вопросов эксперту (ч.1 ст. 58 УПК РФ).

Суд в удовлетворении ходатайства отказал, мотивируя свое решение следующим: специалист, о допуске которого заявлено защитой – является свидетелем защиты. А в соответствии с ч.1 ст.278 (допрос свидетелей)- свидетели допрашиваются порознь и в отсутствие недопрошенных свидетелей.

Таким образом, невнимание защиты к процессуальному оформлению допроса заявленного специалиста, позволило суду, по формальным основаниям отказать в его допуске при допросе эксперта, заявленного стороной обвинения.

 

Кроме того, в этой ситуации следует отметить и различный правовой статус свидетеля и специалиста.

Специалисту разъясняются права и обязанности ст. 58 УПК РФ   ( ст. 168 УПК РФ – на следствии, ст. 270 УПК РФ – в суде). В соответствии со ст. 58 частью 3 УПК РФ , специалист вправе:

1) отказаться от участия в производстве по уголовному делу, если он не обладает соответствующими специальными знаниями;

2) задавать вопросы участникам следственного действия с разрешения дознавателя, следователя и суда;

(в ред. Федерального закона от 05.06.2007 N 87-ФЗ)

3) знакомиться с протоколом следственного действия, в котором он участвовал, и делать заявления и замечания, которые подлежат занесению в протокол;

4) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда, ограничивающие его права.

Что существенно отличается от правового статуса свидетеля в части прав и обязанностей, предусмотренных УПК РФ.

 

  1. Процессуальные обращения адвокатов.

Процессуальные обращения адвоката отличаются друг от друга не только по форме, но и по существу. При этом сущностью жалобы является требование об устранении нарушения прав и законных интересов представляемого лица. Ходатайство содержит просьбу о выполнении (невыполнении) определенных процессуальных действий и принятии процессуальных решений. В заявлении сообщается об определенных юридических фактах, знание которых следователем позволит, по мнению адвоката, лучше доказать то или иное обстоятельство по делу и тем самым обеспечить действенную защиту доверителя.

Выбор момента заявления ходатайства — прерогатива защитника, и она определяется им с учетом используемой тактики защиты.

(Статья: Участие адвоката-защитника в стадии возбуждения уголовного дела, Игнатов С.Д., Цигвинцева К.А.,(«Адвокатская практика», 2008, N 2)

 

  1. Адвокатское расследование.

 

В рамках осуществления защиты по уголовному делу  адвокат может собирать данные о личности доверителя, что может выражаться в беседах с последним, встречах с его родственниками и близкими, истребовании документов от организаций и граждан и т.д., при этом получаемая информация может быть неизвестна следователю, характеризовать подзащитного не лучшим образом. В таком случае перед защитником будет вставать вопрос о целесообразности и пределах использования полученных данных о личности подозреваемого в целях осуществления его защиты по принципу «не навреди»

———————————

См.: Карагодин В.Н., Шадрина Ю.В. К дискуссии об адвокатском расследовании // Пятьдесят лет кафедре уголовного процесса УрГЮА (СЮИ): Материалы междунар. науч.-прак. конф., г. Екатеринбург, 27, 28 янв. 2005 г.: В 2 ч. Екатеринбург, 2005. Ч. 1. С. 408.

 

Адвокат может беседовать также с лицами, которых не допрашивали в следственных органах, но которые могут пояснить какие-либо обстоятельства дела или охарактеризовать подзащитного как общественное лицо, сообщить о личных качествах обвиняемого, рассказать о состоянии его здоровья и психики, дать показания об условиях его жизни, поведении в ситуациях, подобных сложившейся при совершении преступления.

Работа защитника по собиранию данных о личности подозреваемого (обвиняемого) важна особенно при выявлении некоторых лиц, сообщивших важные сведения.

(Статья: Участие адвоката-защитника в стадии возбуждения уголовного дела, Игнатов С.Д., Цигвинцева К.А.,(«Адвокатская практика», 2008, N 2)

На практике встречаются случаи, когда адвокаты, с целью установления дополнительных свидетелей, обращаются за помощью в частные детективные агентства, подобное сотрудничество зачастую приносит хороший результат.

 

Адвокату целесообразно опросить и составить соответствующий протокол, объяснение, а позже заявить ходатайство о допросе их в качестве свидетелей.

 

В свете требований уголовно-процессуального закона к оформлению процессуальных документов, положений п.2 ч.3 ст. 86 УПК РФ (защитник вправе собирать доказательства путем опроса лиц с их согласия) не лишним в бланке опроса отразить следующее:

— дату и место составления,

— кем проводится опрос,

— в рамках осуществления защиты чьих интересов и по какому уголовному делу,

— данные о лице, которое опрашивается защитником, по аналогии с графами бланков протокола допроса,

— данные документа, удостоверяющего личность опрашиваемого,

— если лицо иной национальности, то отразить, что он свободно владеет русским языком и в услугах переводчика не нуждается,

— не лишним будет указать, что лицо согласно дать пояснения по вопросам защитника и зафиксировать это согласие подписью,

— по общему правилу —  разъяснить положения ст. 51 Конституции РФ.

 

Если позволяют обстоятельства, то наиболее эффективным видится, если опрашиваемое лицо собственноручно зафиксирует свои пояснения в бланке. Не запрещено и не оговорено использование адвокатом технических средств, например диктофона. Следуя аналогии, видится, что о применении технических средств, следует сообщить опрашиваемому лицу и зафиксировать это обстоятельство в бланке.

 

Тактически важно определить момент, когда целесообразно заявить установленного защитником свидетеля. При этом необходимо учесть, что приобщение объяснения, полученного адвокатом в порядке ч.3 ст. 86 УПК РФ по ходатайству защитника к уголовному делу на стадии предварительного следствия, с одной стороны, предоставляет возможность заявить о его допросе, и в последующем лицо будет включено в список свидетелей стороны защиты. Но с другой, может спровоцировать нежелательные для защиты попытки оказать на свидетеля давление со стороны работников правоохранительных органов. Либо мероприятия со стороны следователя, направленные на опровержение обстоятельств, указанных свидетелем в пользу обвиняемого.

 

Здесь не может быть универсальных рецептов. В зависимости от ситуаций конкретного уголовного дела это может быть и явка свидетеля защиты на допрос к следователю с адвокатом, в соответствии с п.6 ч.4 ст. 56, ч.5 ст. 189 УПК РФ. Либо, как правило это случается на практике, защита обеспечивает явку «своего» свидетеля непосредственно в судебное заседание и заявляет ходатайство о его допросе ( в соответствии с  ч.4 ст. 271 УПК РФ суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон).

 

Привлечение специалиста стороной защиты так же является частью адвокатского расследования. Определение момента, когда защита приобщит полученное от специалиста заключение (иногда его оформляют и объяснением в порядке ст. 86 УПК РФ), зависит от конкретной правовой ситуации по делу и тактической выгоды. Иногда это целесообразно сделать на стадии проверки материала в порядке ст.144 УПК РФ, на предварительном следствии. А порой – только в судебном заседании.

 

  1. Ознакомление с материалами уголовного дела в порядке ст. 217 УПК РФ.

 

Одна из наиболее существенных и трудоемких стадий при осуществлении защиты по уголовному делу.

С одной стороны, адвокат и его подзащитный «получают доступ» ко всем доказательствам, собранным следствием в подтверждение предъявленного обвинения. С учетом их анализа, как правило, корректируется позиция защиты. Более того, в опровержение доказательств обвинения, защитник-адвокат, имеет возможность определить новые источники доказательств защиты, опровергающих позицию обвинения.

С другой стороны, ознакомление с материалами уголовного дела, как стадию при осуществлению защиты по уголовному делу, можно охарактеризовать, как подготовку к защите в судебном заседании.

postheadericon Статья 264. Нарушение правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств

1. Нарушение лицом, управляющим автомобилем, трамваем либо другим механическим транспортным средством, правил дорожного движения или эксплуатации транспортных средств, повлекшее по неосторожности причинение тяжкого вреда здоровью человека, —

наказывается ограничением свободы на срок до трех лет, либо арестом на срок от трех до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет с лишением права управлять транспортным средством на срок до трех лет или без такового.

(в ред. Федерального закона от 27.12.2009 N 377-ФЗ)

2. Деяние, предусмотренное частью первой настоящей статьи, совершенное лицом, находящимся в состоянии опьянения, повлекшее по неосторожности причинение тяжкого вреда здоровью человека, —

наказывается лишением свободы на срок до трех лет с лишением права управлять транспортным средством на срок до трех лет.

3. Деяние, предусмотренное частью первой настоящей статьи, повлекшее по неосторожности смерть человека, —

наказывается лишением свободы на срок до пяти лет с лишением права управлять транспортным средством на срок до трех лет.

4. Деяние, предусмотренное частью первой настоящей статьи, совершенное лицом, находящимся в состоянии опьянения, повлекшее по неосторожности смерть человека, —

наказывается лишением свободы на срок до семи лет с лишением права управлять транспортным средством на срок до трех лет.

5. Деяние, предусмотренное частью первой настоящей статьи, повлекшее по неосторожности смерть двух или более лиц, —

наказывается лишением свободы на срок до семи лет с лишением права управлять транспортным средством на срок до трех лет.

6. Деяние, предусмотренное частью первой настоящей статьи, совершенное лицом, находящимся в состоянии опьянения, повлекшее по неосторожности смерть двух или более лиц, —

наказывается лишением свободы на срок до девяти лет с лишением права управлять транспортным средством на срок до трех лет.

Примечание. Под другими механическими транспортными средствами в настоящей статье понимаются троллейбусы, а также трактора и иные самоходные машины, мотоциклы и иные механические транспортные средства.

Адвокатская практика

Уголовное дело по ч.1 ст.264 УК РФ

Доверитель обратился к адвокату, после возбуждения уголовного дела, на стадии предварительного следствия.

После проведения консультации адвокатом по уголовному делу, доверителем была определена линия и тактика защиты.

В ходе предварительного следствия, стороной защиты было заявлено ряд ходатайств, среди которых было ходатайство о проведении автотехнической экспертизы. Следователь, рассмотрев все ходатайства, по надуманным основаниям, отказал в их удовлетворении. Кроме того, в ходе ознакомления с материалами уголовного дела, адвокатом, было подано мотивированное ходатайство о прекращении уголовного дела в отношении его доверителя. Следователь, в удовлетворении данного ходатайства отказал, направив материалы уголовного дела, с обвинительным заключением в суд.

До назначения судебного заседания, доверителем было достигнуто примирение с потерпевшей стороны, при этом были составлены соответствующий документ, который был надлежащим образом нотариально заверен.

В суд, адвокатом было представлено ходатайство потерпевшей стороны о прекращении уголовного дела, за примирением сторон. Государственный обвинитель возражал против прекращения уголовного дела, однако суд, согласился с доводами потерпевшей стороны и защиты, удовлетворив заявленное ходатайство.

Уголовное дело было прекращено за примирением сторон. Доверитель считается не судимым.

Дело рассматривалось в январе 2011 года.

Уголовное дело по ч.1 ст.264 УК РФ

Доверитель обратился к адвокату, после возбуждения уголовного дела, на стадии предварительного следствия.

После проведения консультации адвокатом по уголовному делу, доверителем была определена линия и тактика защиты.

По уголовному делу двум лицам были причинены телесные повреждения, которые согласно судебно-медицинским экспертизам, относились к тяжкому вреду здоровью. В ходе предварительного следствия, доверитель признал свою вину в совершенном преступлении и согласился с предъявленным обвинением. В ходе предварительного следствия, доверитель оплатил медицинские расходы, которые понесли потерпевшие.

В суде, в ходе судебного заседания, доверитель частично возместил потерпевшим причиненный вред. Суд, исследовав доказательства, представленные по делу, в том числе положительный характеризующий материал на подсудимого, вынес ему наказание – 1 год условно.

Дело рассматривалось в декабре 2010 года.

Уголовное дело по ч.3 ст.264 УК РФ

Доверитель обратился к адвокату, после возбуждения уголовного дела, на стадии предварительного следствия.

После проведения консультации адвокатом по уголовному делу, доверителем была определена линия и тактика защиты.

В ходе предварительного следствия, доверитель признал свою вину в совершенном преступлении, согласившись с предъявленным обвинением. Кроме того, в ходе предварительного следствия, доверитель возместил потерпевшей стороне имущественный и моральный вред.

В судебном заседании, потерпевшая сторона обратилась с ходатайством о прекращении уголовного дела, в связи с примирением сторон. Сторона защиты поддержала заявленное ходатайство. Государственный обвинитель не возражал против прекращения уголовного дела.

Суд, рассмотрев заявленное ходатайство, удовлетворил его и вынес постановление о прекращении уголовного дела, в связи с примирением сторон. Доверитель считается не судимым

postheadericon Как составить договор в Вашу пользу

1. Обратите внимание на срок

Статья 425 Гражданского кодекса предусматривает, что договор вступает в силу и становится действительным с момента его заключения, но стороны вправе прописать, что условия договора применяются к их отношениям, возникшим ранее. То есть, даже если договор заключён сегодня, вы можете указать, что ваши взаимоотношения с контрагентами недельной давности регулируются этим же договором. Это удобно для тех, кто поторопился что-то сделать, а на подписание контракта времени не нашёл.

Договор с неопределённым сроком действия неудобен тем, что, если понадобится ужесточить условия, придётся его расторгать — возможность сделать это по желанию одной из сторон должна быть в нём прописана. Основное неудобство договора с ограниченным сроком действия в том, что в случае долгосрочного сотрудничества можно пропустить момент окончания его действия. В этом случае продолжение отношений будет нарушать закон. Проще всего уследить за сроком действия договоров, когда срок их окончания для всех контрагентов един, например любимое всеми 31 декабря.

2. Укажите правильное место

В «шапке» типового соглашения обычно ставится его номер и дата, но часто отсутствует место составления. Тогда контракт считается заключенным там, где прописан предприниматель (ст. 444 ГК РФ). Иногда это может быть опасно. Например, предприниматель, живущий в Подмосковье, работая в Москве, не начисляет вменённый налог. Если его договор будет якобы составлен в области (где такой налог есть), чиновники могут потребовать дополнительные отчисления.

В случае если договор заключается между организациями из разных регионов, в тексте надо указать, что при возникновении спора он должен быть передан на рассмотрение в «ваш» Арбитражный суд. Иначе любое судебное разбирательство может оказаться для вас слишком затратным и неудобным.

3. Не забудьте про подробности

В договоре следует избегать любых расплывчатых формулировок вроде «товар надлежащего качества», «использование должным образом», «своевременная оплата». Не стоит перегружать раздел «Предмет договора». В нём определяется, что именно исполнитель должен сделать, а заказчик — «оплатить и принять». Все подробности о товаре и услуге должны быть расшифрованы в дополнительных документах. Их связь с договором должна быть в нём прописана. Например, так: «Предприниматель обязуется выполнить работу в соответствии с договором, а также сметой, прилагаемой к настоящему договору и являющейся его неотъемлемой частью».

4. Детализируйте стоимость работ

Указывая в договоре цену, во избежание придирок со стороны налоговиков, непременно выделяйте налог на добавленную стоимость (НДС) либо указывайте, на каком основании товар или услуга им не облагается. Если в цене договора подряда НДС не выделена, подрядчик вправе взыскать налог сверх цены договора.

Когда вы расходуете какие-то материалы, то в контракте желательно отделять их стоимость от вашего вознаграждения. Это может пригодиться, если вам придётся платить неустойку. Если стоимость работ не определена, неустойка будет рассчитана от общей цены заказа — штраф будет больше. Детализация также удобна, когда часть работ выполнена с опозданием. Можно определить цену просроченных работ, и неустойка станет исчисляться только от них.

5. Напишите «задаток» вместо «аванса»

Согласно статье 717 ГК РФ, частичный аванс должен быть возвращён, если клиент отказывается от ещё невыполненных услуг. Можно пойти на хитрость: в контракте слово «аванс» заменить фразой «при заключении настоящего договора заказчик оплачивает исполнителю задаток». Если заказчик захочет расторгнуть договор без вашего согласия, вы сможете показать ему пункт 2 статьи 381 Гражданского кодекса, в котором указано, что задаток не возвращается тому лицу, по вине которого разорван контракт.

6. Укажите время оплаты

«Окончательный расчёт производится сразу после принятия работ заказчиком» — привычная фраза в договоре. Но «принятие» значит, что клиент подписал акт о выполненных работах или оказанных услугах, а он может этого не сделать. Поэтому лучше указывать: «окончательный расчёт в сумме… заказчик обязуется произвести непосредственно после выполнения работ при предъявлении к подписанию акта». То есть вам не нужно будет ждать, пока партнёр утвердит акт. Также в договоре можно прописать, что именно заказчик не получит до момента получения вами полной отплаты.

7. Обратите внимание на дни

В договоре возможны варианты указания сроков в календарных, банковских, рабочих днях. Очень часто стороны просто забывают указать, какие именно дни имеются в виду. Если договором не предусмотрен конкретный вид сроков, в расчёт автоматически берутся календарные дни. Сроки исполнения желательно приводить в рабочих днях (обязательно указывая на это в договоре). Визуально период работ сокращается, что хорошо воспринимается клиентами.

8. Не забудьте про обязанности заказчика

Бывает, что срок выполнения работы зависит не только от предпринимателя, но и от контрагентов и заказчиков. Это нужно прописать в договоре. К примеру, если заказчик должен предоставить вам какие-то материалы, то срок можно прописать так: «в течение Х рабочих дней после поставки клиентом всех материалов и создания условий для выполнения работ». Ещё один приемлемый вариант — отсчитывать срок со дня получения всей предоплаты, оговорённой в соглашении.

9. Изменяйте по правилам

В договоре стоит сообщить: «Все изменения и дополнения к настоящему договору и приложенным к нему документам действительны, если они совершены в письменной форме и подписаны уполномоченными представителями сторон». Такая фраза страхует от самоуправства заказчика и ошибок персонала, которые могут, например, на словах пообещать что-то другой стороне.

10. Используйте силу множественного числа

В договорах часто встречаются формулировки: «сторона вправе», «сторона может». Право — это лишь возможность, которая реализуется или не реализуется в зависимости от воли этой стороны. Если вы совершили ошибку, например не успели выполнить что-то в срок, то контрагент может решить, как с вами поступать. Если же договором предусмотрено, что «стороны вправе», то право может быть реализовано лишь по взаимному согласию.11e6yfz6_ug

postheadericon Обзор : законодательные новеллы – что вступает в силу в октябре

49474

Октябрь уступает прошлым месяцам по количеству вступающих в силу законодательных актов, однако некоторые из них, безусловно, заслуживают внимания. Ключевое изменение будущего месяца – это, пожалуй, ужесточение ответственности для работодателей за несвоевременную выплату зарплаты. Эксперты беспокоятся, что такая мера приведет к тому, что работникам перестанут выплачивать премии. Об этом и других новшествах – в обзоре ключевых документов месяца «Право.ru».

Вступление в силу 1 октября:

Нотариат

Какой закон вступает в силу:
Федеральный закон от 3 июля 2016 г. № 360-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»

Куда вносятся поправки:
Федеральный закон от 21 декабря 2013 г. № 379-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»

В скором времени нотариусы будут регистрировать в электронной форме все совершаемые ими нотариальные действия. А до этого момента, начиная с 1 октября, законодатель предписал им вносить в реестр нотариальных действий единой информационной системы некоторые важные сведения. А именно – данные о совершении исполнительной надписи, о свидетельствовании подлинности подписи заявителей при госрегистрации организаций и ИП, а также об удостоверении сделок и решений органов управления юрлиц.

Реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц

Какой закон вступает в силу:
Федеральный закон от 3 июля 2016 г. № 360-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»

Куда вносятся поправки:

С этой даты организации должны будут вносить в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц ряд дополнительных данных о себе. Речь идет о такой информации, как заключение договора лизинга, данные о предбанкротном состоянии, финансовой и (или) бухгалтерской отчетности, и др. Сведения о членстве в СРО и о результатах обязательного аудита также должны будут поступать от бизнесменов в этот реестр.

Дальневосточный гектар

О каком документе идет речь:
Федеральный закон от 1 мая 2016 г. № 119-ФЗ «Об особенностях предоставления гражданам земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности и расположенных на территориях субъектов Российской Федерации, входящих в состав Дальневосточного федерального округа, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» 

Летом этого года начал действовать так называемый закон о дальневосточном гектаре, согласно которому россияне могут взять в безвозмездное пользование на пять лет 1 гектар земли, а по прошествии этого времени – оформить ее в собственность или арендовать. Первое время, в соответствии с документом, предусмотрены некоторые ограничения: земля выдается только жителям ДФО и только на некоторых территориях округа.

Однако с 1 октября земля будет выдаваться на всей территории ДФО, но по-прежнему только дальневосточным жителям. А с 1 февраля 2017 года получить землю на Дальнем Востоке сможет уже любой россиянин. В отношении иностранцев вопрос о бесплатной выдаче гектара в ДФО остается открытым. В середине сентября сенаторы предложили не допускать иностранных граждан и лиц без гражданства к владению, пользованию и распоряжению этой землей. Документ пока не рассматривался (см. «Сенаторы хотят запретить бесплатную выдачу гектара в ДФО иностранцам«).

Вступление в силу 2 октября:

НКО

Какой закон вступает в силу:
Федеральный закон от 3 июля 2016 г. № 236-ФЗ «О публично-правовых компаниях в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»

Куда вносятся поправки:

Со 2 октября в России появится новый вид юридических лиц – публично-правовые компании, их деятельность урегулирована отдельным законом. Под такой компанией в законе понимается «унитарная НКО, созданная Россией в установленном порядке, наделенная функциями и полномочиями публично-правового характера и осуществляющая свою деятельность в интересах государства и общества«. Законопроект, на основе которого был принят соответствующий документ, правительство разработало еще зимой 2013 года. Тогда отмечалось, что эта инициатива направлена на преобразование госкорпораций в новый вид юрлица. На практике это позволит им расширить сферу своей деятельности, ведь публично-правовые компании обладают правом инвестировать свободные деньги, а также обширным набором целей – от проведения госполитики до контроля за отраслями.

Вступление в силу 3 октября:

Трудовые отношения

Какой закон вступает в силу:
Федеральный закон от 3 июля 2016 г. № 272-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам повышения ответственности работодателей за нарушения законодательства в части, касающейся оплаты труда»

Куда вносятся поправки:

В этот день вступят в силу поправки, которые существенно ужесточат ответственность работодателя за несвоевременную выплату зарплаты. Новым законом установлен предельный срок выплат зарплаты – не позднее 15 дней с даты окончания расчетного периода. Эксперты опасаются, что такое ограничение фактически вынудит работодателей прекратить выплаты годовых и квартальных премий своим сотрудникам. Управляющий партнер BLS Елена Кожемякина разъяснила, что новшество заставит работодателей изменить систему мотивации и перейти только на выплату окладов.

Этим же документом вводится административная ответственность за невыплату (неполную выплату) в установленный срок зарплаты и других выплат работнику. За нарушение законодательства в этой сфере должностные лица заплатят 10 000 до 20 000 руб., ИП – от 1000 до 5000 руб., а организации – от 30 000 до 50 000 руб. За рецидив законом предусмотрена более суровая ответственность: размеры штрафов повышаются примерно в два раза, также к нарушителям планируется применять дисквалификацию.

Национальная электронная библиотека

Какой закон вступает в силу:
Федеральный закон от 3 июля 2016 г. № 342-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О библиотечном деле» в части создания федеральной государственной информационной системы «Национальная электронная библиотека»

Куда вносятся поправки:
Федеральный закон от 29 декабря 1994 г. № 78-ФЗ «О библиотечном деле»

С 3 октября в России в полноценном режиме начнет работать государственная информационная система «Национальная электронная библиотека». До этого момента в рамках проекта был запущен соответствующий сайт. Создание ресурса инициировало правительство, объяснив, что таким образом оно планирует сохранить историческое, научное и культурное достояние народов России и собрать его в одном месте в электронном виде.

Источники для пополнения библиотеки – это фонды публичных российских библиотек России, библиотеки научных и образовательных учреждений, а также непосредственно сами правообладатели материалов. В соответствии с законом структура ресурса должна быть следующей: электронный каталог, реестр книжных памятников, сведения о законодательстве России, регулирующем отношения в этой сфере.

Вступление в силу 4 октября:

Госзакупки

Какой документ вступает в силу:
Постановление правительства от 4 апреля 2016 г. № 266 «О внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 28 декабря 2015 г. № 1456»

4 октября – последний день, когда финансируемые из федерального бюджета организации могут представить в территориальные органы Казначейства информацию обо всех закупках, запланированных на текущий год. Компании должны были заранее рассчитать, какую сумму они потратят на закупки товаров (работ, услуг) у единственного поставщика после 30 сентября.